Lei 14.133/21. Inexigibilidade de licitação e cautelas básicas

''Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade".

A boa doutrina sempre observou e apontou de forma robusta que o disposto no inciso I do art. 25 da lei  8.666/93 para comprovar a exclusividade não serve efetivamente para tal mister. Tais 'comprovações' devem ser admitidas como mero indicativos ou elementos indiciários entre outros a demonstrar a realidade dos fatos. 

Convém lembrar que a inexigibilidade se configura com a efetiva inviabilidade de competição seja jurídica ou fática, independente dos termos da legislação. Desse modo, só é lícito contratar diretamente ao argumento da exclusividade do fornecedor se ele for verdadeiramente exclusivo. Se o critério indicado pelo legislador para aferir a exclusividade não é suficiente, não se deve contentar com ele, pelo que cabe a Administração procurar outros elementos, que digam o que faltou ser dito a comprovar tal exclusividade. O mesmo problema da lei 8.666/93 se repete em sede da lei 14.133/21. O §1º do art. 74 da lei 14.133/21 trata de como comprovar a exclusividade:

Art. 74. [...] ''§1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

O §1º do art. 74 refere-se a atestado de exclusividade, sem demonstrar quem o deve emitir. A diferença em relação à lei n. 8.666/1993 é que na antiga lei geral de licitação o inciso I do art.25 aponta expressamente quem poderia emitir o tal atestado, indicando juntas comerciais, sindicatos, federações ou confederações patronais. . A omissão da lei 14.133/21 deixa o gestor em situação delicada. O §1º do art. 74 da lei 14.133/21 também menciona contrato de exclusividade e declaração do fabricante. O ponto é que esses documentos servem apenas para comprovar que a pessoa que a Administração pretende contratar dispõe com exclusividade do produto de dado fabricante. Esses documentos não dizem nada sobre o produto em si, se o produto do fabricante é de fato exclusivo. Ou seja, mais importante do que saber se a pessoa que se apresenta é a única com quem se pode contratar dado objeto é saber se o tal objeto é exclusivo ou se a Administração pode dispor de outros objetos, de outros fabricantes, com as mesmas funcionalidades.

A exclusividade da pessoa que se pretende contratar, sobre a qual são cabíveis contrato de exclusividade ou declaração do fabricante, pressupõe a exclusividade do objeto em si, que é mais difícil de ser provada. Aqui precisam ser comprovados dois fatores: a exclusividade do objeto e a exclusividade da pessoa que se pretende contratar. No que tange à exclusividade apenas referente ao objeto, vale todo tipo de prova, especialmente os resultantes dos esforços empreendidos na pesquisa dos produtos ofertados no mercado. Em suma, os agentes administrativos devem ir ao mercado, efetivar diligências junto a outros possíveis fornecedores para investigar se o objeto que se cogita contratar por meio de inexigibilidade é de fato exclusivo ou não. Tudo deve ser registrado e documentado no processo de contratação, inclusive por atas firmadas pelos próprios agentes administrativos relatando suas diligências, eventualmente pessoas contatadas e o conteúdo das informações prestadas por elas.

Outra forma mais técnica e robusta de se caracterizar a exclusividade de dado objeto é valer-se de pareceres técnicos de especialistas, sobretudo de centros de pesquisa, acadêmicos, profissionais ou empresas de referência. Esses especialistas, que conhecem a área ou segmento relacionado ao objeto do contrato, normalmente têm condições de afirmar se o produto que se pretende contratar por meio de inexigibilidade de licitação realmente é exclusivo ou não.

É interessante, também, como atividade complementar a consulta a outras entidades administrativas que atuam no mesmo segmento, requerendo a indicação, se houver, de outros produtos que visem à utilidade pretendida pela Administração. A declaração de entidades administrativas de que não conhecem outro produto análogo presta-se a corroborar a caracterização da exclusividade. Na mesma linha, recomenda-se instruir o processo com cópia de extratos de inexigibilidade e pareceres de outras contratações do mesmo objeto com inexigibilidade realizada por outras entidades administrativas.