Contrato de factoring, aquisição de créditos e a questão dos juros

I. Introdução

A atuação das empresas nos diversos mercados é regida pela liberdade constitucional das convenções, segundo a qual, de forma simples, é lícito fazer tudo aquilo que não seja expressamente proibido por lei. Esse foi o contexto dentro do qual nasceu o contrato de factoring no direito brasileiro há muitas décadas, com o fim de atender determinadas necessidades do empresário, somando-se a tantas outras operações das quais ele se utiliza.

Nessa ótica, o contrato de factoring representa negócio empresarial, não bancário, pelo qual uma parte (normalmente sociedade empresária, e daqui por diante denominada ¨faturizadora¨) se dedica a adquirir créditos de seus clientes, podendo ainda prestar serviços de assessoria financeira. Essa definição, inclusive, foi utilizada na legislação tributária, nos seguintes termos: "prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)" (vide a lei 9.249/95, em seu art. 15, § 1º, III, d).

Apesar da menção em norma tributária, inexiste uma legislação que discipline o contrato de factoring, razão pela qual é considerado legalmente atípico (nos termos do art. 425 do Código Civil). No entanto, embora legalmente atípico, pode-se considerá-lo "socialmente típico", ou seja, existem regras socialmente aceitas para tal contrato, que derivam das práticas comerciais, e são aplicadas pela jurisprudência. Talvez a maior evidência desse aspecto seja o amplo reconhecimento, pela doutrina¹ e jurisprudência, da impossibilidade da faturizadora regressar contra seus clientes na hipótese de inadimplência do terceiro devedor do crédito (vide, nesse sentido, entre outros, o REsp 949.360/RN, em que se definiu que "o risco assumido pelo faturizador é inerente à operação do factoring, não podendo o faturizado ser demandado para responder regressivamente, salvo se tiver dado causa ao inadimplemento dos contratos cedidos").

Ainda sobre a classificação do contrato de factoring, lembre-se de que especialmente no direito comercial são comumente criados contratos novos resultantes da conjugação de elementos de outros contratos - legislados ou não - que se classificam como de natureza mista, sempre como fruto do exercício constitucional da liberdade de iniciativa. É nesse contexto que fica integrado o factoring, no qual se denotam elementos da compra e venda, da prestação de serviços específicos como a gestão de crédito, de alguma forma de financiamento, de assunção de risco etc. Da fusão complexa desses elementos nasceu essa nova modalidade contratual.

II. A atividade de factoring, as operações bancárias, o deságio no valor do título negociado e os juros

Note-se que a definição conceitual, e também a tributária, acima indicadas, não incluem, dentre as funções costumeiras do factoring, o empréstimo de dinheiro, de modo que não se considera como atividade comum da faturizadora tal tipo de operação. Ademais, na atual realidade brasileira, a faturizadora não é sequer considerada instituição financeira, e por consequência, não se submete à regulação específica do setor. Mas, também, não pode praticar atividades privativas de instituição financeira.

Por atividade privativa de instituição financeira se considera, nos termos do art. 17 da lei 4.595/64: consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Como se percebe, o factoring não se enquadra em qualquer dos casos do dispositivo acima citado, sendo notório que o Banco Central do Brasil não o toma como operação financeira, não enquadrando as sociedades faturizadoras como instituições financeiras e, consequentemente, ficando elas fora de sua atuação. Em um passado distante houve discussões sobre esse assunto, as quais estão inteiramente superadas.

Mas o fato é que, na realidade atual, a operação de factoring é uma atividade empresarial, não bancária, que em grande medida consiste em oferecer, aos empresários faturizados, fonte de recursos, mediante a negociação de créditos futuros, além de possível prestação de serviço complementar. Mas, por certo, o aspecto que se destaca do contrato é a aquisição dos créditos pela faturizadora².

Assim, trata-se de negócio que envolve transferência de recebíveis, e não empréstimo de dinheiro. Portanto, para que a operação tenha lógica econômica, é necessário que a faturizadora tenha uma margem de ganho, que corresponde, nesse caso, a um deságio aplicado ao valor do título negociado, que compreende o lucro e o risco assumido no negócio (dado que, relembre-se, a faturizadora assume o risco de inadimplência). Mas não se pode confundir o deságio com taxa de juros. A natureza é distinta. Para se falar em juros, teríamos que reconhecer, em realidade, outra operação, à semelhança do que realizam os bancos com a operação de desconto, em que cobram, efetivamente, juros³. Mas, como dito, a faturizadora não é banco, e, portanto, não realiza contrato de desconto bancário. O contrato de factoring, assim, não representa empréstimo de dinheiro, e logo não é adequada a menção à taxa de juros⁴, devendo ser reconhecida a natureza distinta da referida remuneração (decorrente do deságio aplicado sobre o valor do título negociado).

No entanto, ao mesmo tempo, interessante julgado recente do STJ (REsp 1.987.016/RS) reconheceu que, a par de suas atividades principais, pode a faturizadora, tal como as pessoas em geral, celebrar contratos de mútuo, ainda que tal tipo de negócio não integre o rol de operações características do factoring⁵. Nada impede que uma faturizadora faça uma operação de mútuo com o faturizado, complementarmente ao contrato de factoring entre eles celebrado. Mas essas operações não poderão se caracterizar como prática contínua, sob pena de se passar a considerar a faturizadora como instituição financeira de fato, a teor do parágrafo único do referido art. 17⁶ da lei 4.595. Mas, elemento importante da decisão, foi reconhecer que, quando a faturizadora celebrar contrato de mútuo de dinheiro, o fará como qualquer outro particular, e, portanto, se submeterá às regras do Código Civil aplicáveis a tal contrato, previstas entre os arts. 586 e 592. E, em especial, atestou que a faturizadora também se submeterá à limitação de taxa de juros prevista no art. 591 do Código Civil, não podendo tal entidade se valer das regras aplicáveis aos bancos pela lei 4.595/64, e por consequência não podendo também utilizar das taxas de juros bancárias.

III. Conclusão

Assim, em conclusão, parece-nos que, para atribuir lógica econômica à operação de factoring, e diante do recente posicionamento jurisprudencial, é relevante distinguir as operações regulares de aquisição de créditos mediante deságio, que representam a atividade mais comum no contexto do factoring, de eventuais empréstimos de dinheiro, que fogem ao objeto comum na concepção do contrato, e são tratados pela jurisprudência como negócios entre particulares, sem qualquer conotação bancária e não sujeitos a regramento especial.