O passado, presente e futuro da tese da não inclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS

No dia 15 de dezembro de 2017 o Superior Tribunal de Justiça suspendeu, no âmbito nacional, todos os processos pendentes de julgamento referente ao tema da (não) inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, Tema Repetitivo 986 - STJ.

O que ali se discute é se o valor da TUST e TUSD - taxas cobradas pela transmissão e distribuição de energia elétrica, podem ser incluídos, ou não, na base de cálculo para apurar o ICMS sobre a energia elétrica consumida.

Por sua vez, a lei complementar 194/22, publicada em 23 de junho de 2022, veio para reduzir as alíquotas de ICMS sobre combustíveis, energia elétrica e comunicação, bem como incluir o inciso X no art. 3 da lei Kandir (lei Complementar  87/96), lei geral que dispõe sobre o ICMS dos Estados.

Agora está na lei, art. 3, inciso X, da lei Kandir: os Estados para o cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, não podem mais incluir serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

Continuando, mesmo estando em lei somente os Estados do Espírito Santo e Santa Catarina vêm cumprindo a inclusão do inciso X no art. 3 na lei Complementar 87/96 ao alterarem as suas respectivas leis locais e excluírem a TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica.

Em outras palavras: o direito dos Contribuintes em ver reduzido cerca de 20% o custo da sua energia elétrica consumida não vem sendo efetivado.

Absurdo total!

Apesar disso, é seguro afirmar que a inclusão do inciso X trazida pela lei Complementar 124/22 definiu que a partir do dia 23 de junho de 2022, data de sua publicação, é ilegal incluir os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Em outras palavras: houve a definição sobre o futuro da referida tese.

Dessa forma, o rumo a ser tomado pelo Superior Tribunal de Justiça se resume em definir se Contribuintes que manejaram suas ações tem o direito em ver restituído os valores pagos indevidamente dos últimos 05 (cinco) anos desde o ajuizamento da ação, visto que, a partir de 23 de junho de 2022, data da publicação da lei complementar 124/22, o direito já se encontra reconhecido por lei!

Aos contribuintes, o ajuizamento da ação é medida cabal no sentido de (i) requerer a restituição do ICMS que incidiu sobre as referidas tarifas dos últimos 5 (cinco) anos, devendo aguardar o rumo do STJ quanto ao tema, bem como; (ii) determinar IMEDIATAMENTE que, a partir de 23 de junho de 2022, seja excluído da  base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica os valores referentes ao TUST e TUSD.