O que consiste a fase do pós-closing nos processos de M&A

Alterações societárias internas

A principal medida a ser tomada é levar a registro na junta comercial competente as alterações societárias da target resultantes da operação, caso tal medida não esteja acordada em outro momento da operação.

Por lei, para surtirem efeito desde sua data de assinatura (isto é, a data do closing), a alteração de contrato ou estatuto social implementando as mudanças pactuadas, e as atas de destituição e eleição de administradores refletindo a troca na gestão da target devem ser levadas a registro (isto é, protocoladas na junta comercial ou no registro civil de pessoas jurídicas) no prazo de trinta dias a contar de sua assinatura, sob pena de somente serem eficazes perante terceiros após o seu efetivo registro.

Da situação excepcional da pandemia COVID-19 e a MP 931/20

Em função da pandemia que ocorreu em função do coronavírus, as juntas comerciais do Brasil tiveram seus atendimentos presenciais suspensos pelo período de quarenta e isolamento, e, a MP 931/20 prorrogou as obrigações societárias das sociedades Ltdas e S/A bem como algumas obrigações acessórias da CVM, inclusive mandato de administradores. Desta forma, caso o registro dos atos societários não possa ser registrado durante o período acordado nos contratos em função da pandemia, é necessário que se verifique se as obrigações societárias do antigo controle ainda podem estar de acordo com os termos da negociação de M&A, e, quais contratos acessórios precisam ser modificados.

Caso a operação tenha ocorrido depois da pandemia, é necessário que sejam adequados os procedimentos de registros para o próximo prazo razoável após o isolamento, ou, prever mais cláusulas que se adequem a hipóteses de alteração societária tardia sem que isso prejudique a operação alocando riscos de maneira razoável sempre que possível.

A HSVL sugere que todas as possibilidades possíveis sejam feitas via contratual uma vez que o art. 421 e 421-A do Código Civil limitam muito a possibilidade de revisão contratual judicial principalmente dos contratos de M&A.

A despeito do prazo legal dilatado, considerando que o comprador em regra precisa assumir rapidamente o controle efetivo da target e de seus negócios (para poder, por exemplo, efetuar movimentações bancárias e não interromper suas atividades), as partes em geral pactuam prazo muito mais curto para o protocolo desses atos societários perante o registro competente.

Atos administrativos e registros necessários

Ao registro comercial devem seguir-se as atualizações dos demais registros e inscrições da target, tais como o CNPJ (caso a atualização não seja efetuada simultaneamente ao registro comercial), as inscrições estadual e municipal, e cadastros perante o INSS e o FGTS, entre outros.

Ajuste de preço

Outro procedimento importante para a operação, e que ocorre após o closing, é o cálculo do ajuste de preço, nos casos em que as partes convencionam que o efetivo preço de compra deve ser calculado com base no balanço patrimonial de fechamento auditado. Isso porque, como o balanço de fechamento é emitido na data do closing, sua revisão pelos auditores externos somente poderá ocorrer após o fechamento.

Em regra, o contrato estipula um prazo para que os auditores externos concluam sua análise e procedimentos para possíveis questionamentos que as partes tenham em relação ao cálculo do preço de compra ajustado com base no balanço de fechamento auditado, de modo que somente após a conclusão desses trâmites é que se chegará ao efetivo preço de compra, e as partes poderão tomar as medidas para implementá-lo. Assim sendo:

• caso o preço final seja superior ao pago pelo comprador ao vendedor, o comprador deverá pagar ao vendedor o valor faltante para completar o preço; e
• caso o preço final seja inferior ao pago pelo comprador ao vendedor, o vendedor deverá restituir ao comprador o valor recebido a maior.

Na prática, para evitar que uma das partes fique sujeita ao risco de a outra parte não pagar (ou devolver, conforme o caso) o valor referente ao ajuste de preço, é possível pactuar que determinada quantia, considerada pelas partes suficiente para realizar o pagamento do ajuste, fique depositada em uma conta-caução (escrow) e que o montante ali depositado seja liberado para o vendedor e/ou restituído ao comprador conforme o resultado do cálculo do ajuste de preço.

Liberação do valor em escrow

Conforme mencionado, além de assegurar o efetivo cumprimento do mecanismo do ajuste de preço referido acima (escrow de ajuste de preço), a escrow pode ser utilizada como mecanismo de liberação de parcelas do preço de compra, nos casos em que o pagamento seja parcelado (escrow de pagamento de parcelas do preço) e como depósito em garantia de passivos identificados na auditoria feita pelo comprador.

No primeiro caso, o contrato de compra e venda estipulará datas para a liberação, ao vendedor, das parcelas do preço, de acordo com o cronograma acordado entre as partes (mensal, semestral, anual etc.).

No segundo caso, o contrato de compra e venda estipulará tanto as hipóteses em que eventual prejuízo sofrido pela target ou pela parte compradora em decorrência dos referidos passivos poderá ser ressarcido mediante dedução do valor depositado em escrow a título de garantia, quanto datas em que esse valor depositado em garantia (ou seu saldo, em caso de deduções) deve ser liberado ao vendedor. O prazo total do depósito em garantia será compatível com o período contratualmente acordado entre as partes, durante o qual o vendedor será responsável por tais passivos. Considerando que com o decurso do tempo o risco de ocorrer algum evento de indenização diminui, é comum que esse tipo de escrow preveja liberações periódicas, normalmente no aniversário do fechamento do contrato.