A empresa como nosso "alter ego"

Plínio Gustavo Prado Garcia*

Ninguém é pessoa jurídica sem antes ser pessoa física. Dizer isso é dizer o óbvio. Mas nem sempre o óbvio é evidente. Basta não querer ver.

Se alguém quer ter seu "alter ego" caracterizado nas vestes de uma pessoa jurídica, haverá, evidentemente, de examinar a legislação de seu país a fim de verificar se esse ente diverso do ente da pessoa física tem previsão legal de constituição e existência.

É de se perguntar o porquê de alguém optar por ter seu "alter ego" ao invés de agir em nome próprio. A resposta se encontra, obviamente, na liberdade de escolha, no direito de escolha.

Mas por que alguém optaria por atuar sob o manto de uma pessoa jurídica? Na verdade, as razões e os motivos dessa escolha podem ser tanto de ordem subjetiva como de natureza objetiva.

Ter seu "alter ego" é buscar tanto o anonimato (comum entre escritores e atores que não se apresentam publicamente com seu nome próprio) como a proteção e a possibilidade de se organizar profissional ou economicamente.

A livre iniciativa é garantida na Constituição Brasileira (art. 170 - clique aqui), como o é o direito de livre associação para a prática de atos lícitos seja no campo econômico (empresas com fins lucrativos) seja fora desse campo, como no caso de associações assistenciais e outras sem fins de lucro.

Por interesse social, surgiu no mundo jurídico a possibilidade de proteger o patrimônio do empreendedor contra os riscos e azares de seu empreendimento. Essa possibilidade se materializa no que veio a se traduzir como limitação legal de responsabilidade. Logo, haveria de existir lei assegurando a responsabilidade limitada do empreendedor. E essa garantia se assegurou em diversos países por meio das sociedades por ações ou por quotas. O que não foi diferente entre nós, no Brasil.

O Empresário e a Sociedade Empresária

Mais recentemente, o Código Civil de 2002 (clique aqui) avançou no sentido de reconhecer juridicamente a pessoa do empresário e da sociedade empresária, como entes merecedores da proteção da lei, sob um ângulo mais amplo do que previra o Código revogado.

Assim, é empresa individual a do empresário que opte por empreender fora do contexto de uma sociedade empresária. E empresária, a sociedade que, tendo mais de um sócio ou acionista, tenha por objetivo exercer atividades de empresa, voltadas todas ao campo econômico, com objetivo de produzir bens, oferecer e prestar serviços, ou uma combinação de ambos. E, evidentemente, realizar lucros.

Todavia, ser empresa individual ou ser sociedade empresária não significa, necessariamente, que o empreendedor haja optado pela forma da limitação de sua responsabilidade patrimonial.

A limitação da responsabilidade patrimonial contra os riscos do negócio tornou-se um direito legalmente reconhecido em vista de sua conveniência social. É um daqueles casos em que o interesse social coincide com o interesse individual. Isso se explica porque não há proveito social em expor a totalidade do patrimônio de uma pessoa ou uma família aos riscos do empreendimento. Mais ainda quando se considere a necessidade de esforço e iniciativa individuais, dado que ninguém, a rigor, tem o direito de viver encostado em seu próximo.

Outros pontos: limitação dos riscos

Feitas essas considerações, analisemos, agora, alguns outros pontos.

O atual Código Civil não mais admite a constituição de sociedades em que os sócios sejam entre si, marido e mulher, quando casados sob o regime de comunhão de bens. Discordamos dessa proibição, por entendê-la descabida e mesmo inconstitucional.

Se qualquer pessoa pode legalmente atribuir parcela de seu patrimônio ao acervo de uma sociedade, isso ocorre, também, por ser seu o direito de dispor do que seja seu. Como essa atribuição, nesse caso, não é feita em caráter de doação, há, por conseqüência, uma substituição patrimonial. Há como que uma troca. O valor dessa atribuição se faz substituir por seu equivalente em ações ou quotas do capital social da sociedade assim constituída, ou a sociedade já existente em que essa pessoa ingresse como sócia, ou em que, já sendo sócia, aumente sua participação no capital social.

Assim como o direito de associar-se é um direito garantido pela Constituição Federal vigente (clique aqui), o é também o direito de limitar os riscos ao patrimônio, permitindo-se que esse risco fique limitado ao valor das ações ou quotas subscritas ou adquiridas no capital social dessas sociedades. Evidentemente, não se poderá falar em limitação da responsabilidade patrimonial em sociedades chamadas sociedades simples, nas quais os sócios respondem pessoal e ilimitadamente pelos riscos da atividade por elas desenvolvidos. Logo, neste caso, se a sociedade não tiver bens próprios ou recursos financeiros próprios para solver suas dívidas, o que faltar para tanto haverá de ser suportado pelos demais sócios, solidariamente, cabendo ao que arcar com o pagamento em proporção maior do que sua quota na sociedade o direito de ressarcir-se do excesso, cobrando-o aos demais sócios, sempre na proporção da participação de cada um no capital social da sociedade.

Mas como fica o direito de escolha, se a escolha houver sido feita por ter um "alter ego" e que esse "alter ego" seja uma sociedade limitada por ações ou por quotas, se terceiros pretenderem alcançar o patrimônio individual dos sócios ou desconsiderar a existência legal da pessoa jurídica?

Bem, em primeiro lugar se há de admitir o interesse social da preservação da limitação da responsabilidade patrimonial do empreendedor. Em segundo, a necessidade de o empreendedor entender que seu "alter ego" é, de fato, uma outra pessoa distinta da pessoa dele, empreendedor. Em terceiro, que o empreendedor deverá agir, enquanto tal, no interesse dos próprios objetivos da empresa individual ou da sociedade empresária, pois sendo uma e outra bem sucedida, colherá os frutos do sucesso por via do lucro que lhe venha a ser atribuído diretamente na empresa individual, ou na proporção de sua participação no capital social, na sociedade empresária. Mas o manto da personalidade jurídica não pode dar abrigo ao indevido uso dessa mesma personalidade.

Agindo assim, regularmente, sem abuso da personalidade jurídica, sem desvio de finalidade e sem confusão patrimonial entre o patrimônio da sociedade ou o patrimônio da empresa individual e seu próprio patrimônio pessoal, o empreendedor, enquanto empresa individual ou enquanto sócio da sociedade limitada - seja esta limitada por quotas, seja por ações - jamais deveria, a rigor, correr risco maior do que o risco de perder o montante do patrimônio pessoal que alocou para o patrimônio da empresa individual ou da sociedade empresária.

Em outras palavras, a existência formal e legal de uma sociedade empresária de responsabilidade limitada por quotas ou por ações deveria, de fato - pois o é de direito - ser um indicador ao mercado e a todos quantos travem negócios com a sociedade ou com ela contratem, que seus sócios não respondem com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade. Aliás, a presunção legal nesse sentido favorece hoje a empresa.

Assim, as exceções a essa regra haverão de ser poucas e limitadas, sob pena de invalidar-se o próprio conceito de limitação de responsabilidade e a própria razão de se ter um "alter ego". E para que qualquer dessas exceções possa prevalecer sobre a regra se haverá de demonstrar e comprovar a ocorrência de vícios de conduta não permitida ou não autorizada por lei.

Sociedade entre cônjuges

Como salientamos acima, o Código Civil vigente veda a constituição de sociedade limitada entre marido e mulher, quando casados com comunhão universal de bens. Essa proibição não faz sentido, dado que a sociedade empresária não se confunde com a pessoa de seus sócios.

Se é - como é - direito de qualquer um, no pleno exercício de suas faculdades mentais e civis, atribuir parcela de seu patrimônio ao acervo social, esse direito não pode ser retirado ao marido ou à mulher mesmo quando casados sob o regime da comunhão universal de bens.

Repetindo, não há confusão entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio individual de seus sócios. Se houver, será caso de responsabilização pessoal do sócio, e não de extinção da pessoa jurídica de que seja sócio.

Limitação de responsabilidade na empresa individual

Se uma pessoa pode alocar parcela de seu patrimônio, vertendo-o ao capital de uma sociedade empresária de responsabilidade limitada por quotas ou por ações, como se poderia justificar eventual proibição de fazê-lo em uma empresa individual de responsabilidade limitada? Essa justificativa inexiste.

A possibilidade de se constituir uma empresa individual já é garantida pelo próprio Código Civil, que, no entanto, cala quanto a estender ao empresário individual o direito à limitação de sua responsabilidade patrimonial.

Por isso mesmo, já ousamos elaborar minuta de projeto de lei prevendo a limitação da responsabilidade patrimonial no âmbito da empresa individual.

Tal como nas sociedades limitadas, não se admitirá na empresa individual de responsabilidade limitada que o empresário individual incorra em confusão entre o patrimônio alocado à empresa individual e o restante de seu patrimônio. Basta lembrar: a empresa, enquanto tal, e quando se constitua com responsabilidade limitada, é um "alter ego" que não se confunde nem pode se confundir com seu criador ou seu sócio.

Pois bem. Temos aí o quadro que nos permite separar as situações. O patrimônio do empreendedor e o patrimônio da empresa.

A empresa (individual ou sob a forma de sociedade) é um "alter ego". Tem existência própria e autônoma em relação a seus criadores, sócios ou acionistas. Tem amparo constitucional nessa divisão e nessa limitação de responsabilidade patrimonial.

Logo, os riscos do empreendimento devem ser riscos da empresa e não riscos ao patrimônio de seus titulares, de seus sócios ou de seus acionistas. Os casos de abuso da personalidade jurídica, de desvio de finalidade e de confusão patrimonial, assim como a prática de atos fraudulentos, portanto ilegais, são situações que dependem de prova e, quando provados, atrairão sobre seus autores a necessária responsabilidade patrimonial e legal.

O "alter ego" profissional

Se o direito de optar por ter um "alter ego" no campo profissional e empresarial é - como é - um direito individual constitucionalmente garantido (art. 170 da Constituição Federal), não cabe a qualquer órgão governamental impedir o exercício dessa opção ou desconsiderar a opção feita e materializada pela inscrição da empresa individual no registro público competente.

Pouco importa se essa opção advenha de razões de economia tributária ou fiscal, de razões trabalhistas, previdenciárias, negociais ou de qualquer outra natureza. É uma decisão e uma escolha legítima e pessoal de cada interessado.

Um prestador de serviços não necessita de tornar-se uma empresa, podendo - se preferir - atuar como profissional autônomo. Pouco importa se seu serviço será braçal ou intelectual. Mas se optar por atuar como empresário individual, essa opção será sua, exclusivamente sua e haverá de ser respeitada como tal, após seu registro no Registro de Empresas. Se preferir ser pessoa jurídica não empresária, fará esse registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Neste último caso, sua responsabilidade será sempre ilimitada, enquanto a lei não venha a dispor sobre a limitação de responsabilidade da empresa ou da pessoa jurídica constituída por apenas um titular.

Não há fraude à lei nessa opção. Nem fraude há da parte de quem contrate esse profissional como empresa individual. Poder-se-ia dizer ser diferente a situação de um empregado demitido e subseqüentemente contratado pelo ex-empregador como empresa individual. Ora, quando muito, nesse caso, a pretensão do profissional haveria de resumir-se a cobrar eventuais indenizações trabalhistas requerendo ao juiz que o veja como empregado do patrão e não como empresa individual. Mesmo aí, a empresa individual regularmente constituída permanecerá em existência formal e legal, enquanto não seja formalmente manifestada a intenção de seu titular de dar-lhe encerramento, pela baixa no órgão registral competente.

O respeito exigido do Fisco

De igual modo, não cabe ao Fisco rejeitar a opção válida, constitucional e legal, de uma pessoa física por criar um "alter ego" como empresa individual. Ainda que esta não seja revestida de responsabilidade limitada.

Por isso mesmo, nem haveria necessidade de se garantir a uma pessoa jurídica que ela deva ser assim tratada para todos os efeitos legais e de direito. E se a lei o faz (art. 129 da Lei 11.196/05 - clique aqui) no assim fazer vem apenas reforçar o reconhecimento da distinção entre uma pessoa física e uma pessoa jurídica.

Reza esse artigo 129 que, para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no artigo 50 do Código Civil, o qual cuida da desconsideração da personalidade jurídica nas exclusivas hipóteses que descreve.

Em outras palavras, pessoa física há de ser tratada como tal, para todos os efeitos legais. E pessoa jurídica assim será enquanto como tal agir e existir. A teoria e a norma civil de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil) há de ser aplicada nos seus estritos limites, mesmo porque se direciona à atribuição de responsabilidade pessoal a sócios nos estritos casos de excesso de poderes caracterizados por desvio de finalidade e confusão patrimonial.

Não se esqueça, ademais, que uma empresa individual tem todos os direitos, obrigações e deveres de uma empresa não individual. Pode contratar com terceiros, pode adquirir ou locar bens móveis, imóveis, máquinas e equipamentos, pode admitir e despedir empregados, fazendo tudo isso e tudo o mais quanto legalmente permitido e admitido. Por isso mesmo, a empresa individual evidencia ser, de fato e de direito, o "alter ego" de seu titular.

Término da empresa individual

Em suma, uma empresa individual (ou uma pessoa jurídica civil individual) deixa de existir apenas nas seguintes hipóteses: por falecimento de seu titular; por transformação em sociedade simples ou empresária; por decisão de encerramento adotada formalmente por seu titular, mediante baixa de sua inscrição no Registro de Empresas, e subseqüente comunicação dessa baixa às demais repartições competentes; por decretação judicial de falência. A simples cessação de atividades da empresa individual sem baixa no Registro de Empresas não acarreta sua extinção. Apenas a mantém em estado de inatividade ou de dormência, e obrigada, nesse ínterim, ao atendimento das obrigações tributárias acessórias. Se, nesse período mantiver empregados, inobstante inativa, deverá atender às obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes dessa relação de emprego.

Salvo pelo fato de que uma empresa não individual jamais poderá falecer, sua morte só poderá ser uma morte jurídica, que se manifesta pela decretação de falência, podendo sua extinção advir, também, de fusão, cisão total ou incorporação. Tirantes essas hipóteses, à empresa não individual se aplica tudo o mais quanto escrito acima sobre a empresa individual. Nada impede que uma sociedade simples se transmude em sociedade empresária, nas hipóteses não vedadas por lei, ou que uma sociedade empresária se converta em sociedade simples, e, portanto, de responsabilidade ilimitada, ou outra forma societária, nos casos legalmente permitidos.

Desconsideração vedada

Ante o exposto, conclui-se que a autoridade administrativa jamais poderá desconsiderar a opção de qualquer pessoa por atuar por intermédio de seu "alter ego". A atuação individual por meio de uma pessoa jurídica é atuação da pessoa jurídica e não de seu titular. Se essa opção resulta em economia tributária ainda assim será uma opção válida, pois lei alguma, sob o Estado Democrático de Direito, pode obrigar à busca de opção mais onerosa ao optante.

Não há cabimento para a alegação de simulação ou de dissimulação no ato de quem opte por atuar como pessoa jurídica. As receitas da pessoa jurídica (individual ou não) se submetem ao regime jurídico-tributário das pessoas jurídicas. Jamais da pessoa física. Se a tributação da pessoa física fosse mais justa e mais adequada (e não é), talvez nem mesmo houvesse necessidade da opção pela forma da pessoa jurídica.

Por isso mesmo, a opção por atuar profissionalmente por meio de um "alter ego" (seja este uma empresa individual ou uma sociedade profissional) não fica nem pode ficar sujeita a enquadramento no que dispõe o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (clique aqui).

Reza esse parágrafo único que a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, mas ainda assim e para assim fazer fica essa mesma autoridade a depender de lei ordinária que estabeleça os procedimentos a serem por ela observados.

Seja como for, casos de simulação ou dissimulação têm a ver com fraude, com atos ilícitos. E nada há de fraude ou de ilícito em atuar profissionalmente sob a veste de uma pessoa jurídica, seja em caráter individual, seja sob a forma societária. E esse direito ao reconhecimento da atuação individual via pessoa jurídica é - como já afirmado - reconhecido e protegido pelo art. 129 da Lei 11.196/05.

Conclusão

Em conclusão, o veto da Emenda 3 pelo Presidente da República, ao aprovar a Lei que cria a Super Receita, é inócuo. Seja porque não há ilicitude nem ilegalidade em uma pessoa atuar profissionalmente sob a forma de empresa ou sociedade profissional, seja porque o exercício de atividades profissionais nesse contexto não constitui quer simulação quer dissimulação, hipóteses essas que podem ocorrer ou não mesmo fora do contexto de uma atividade profissional ou empresarial. É que a simulação se cinge a um ato ou um negócio jurídico, mas quem alega sua ocorrência haverá, necessariamente, de provar o quanto alega. Sem prejuízo do direito de defesa a quem interesse a prova da regularidade do ato ou do negócio inquinado de simulação ou dissimulação.

Seja como for, não se exclui do Poder Judiciário a palavra final nos casos levados a seu julgamento. Como não se exclui ao acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

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*Advogado do escritório Prado Garcia Advogados