Restituição em dobro de tributos indevidos sobre energia

A Resolução Normativa 1000, da ANEEL¹ (Agência Nacional de Energia Elétrica), de 7 de dezembro de 2021, concentra as regras de prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, tendo sido apontada como instrumento de unificação dos direitos e deveres do consumidor sobre energia elétrica, definindo as responsabilidades dos agentes e os procedimentos a serem seguidos pelos consumidores².

Em seção acrescentada às deliberações da ANEEL em temas de Direito do Consumidor, em homenagem à REN 1000/21, que entrou em vigor em 3 de janeiro de 2022, e pela qual, dentre outros, alterou parcialmente a REN 414/10 a respeito, destacou-se a necessidade de devolução em dobro e de forma atualizada de valores cobrados a maior pela distribuidora de energia elétrica em razão de aplicação incorreta da alíquota de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

Em caso analisado na deliberação em questão, que justificou a alteração do art. 113 da REN 414/10, uma concessionária de energia classificou corretamente a unidade consumidora na classe industrial, entretanto, promoveu o faturamento do ICMS em alíquota de 30%, isto é, superior à alíquota correta de 18%. Em janeiro de 2017, o consumidor solicitou a correção da alíquota e a repetição em dobro do indébito, tendo a correção ocorrido em abril de 2017; mas, após novo pedido do consumidor, a devolução dos valores ocorreu apenas em julho de 2017 e na modalidade simples.

Para a distribuidora, não deveria ocorrer a restituição em dobro, pois, tratava-se de matéria tributária e deveriam incidir no caso o art. 166 do CTN³ (Código Tributário Nacional) e a Súmula 546 do STF⁴ (Supremo Tribunal Federal), os quais levariam à devolução simples do valor recolhido por equívoco.

Acrescenta, ainda, a distribuidora de energia elétrica que, enquanto contribuinte substituto⁵, atua como mera repassadora jurídica daquele imposto, não se beneficiando dele, sendo o Estado o ente responsável pela instituição do tributo, bem como o beneficiário dos valores arrecadados, razão pela qual a concessionária não poderia ser compelida à devolução dos valores sob a pena de dobra - e cuja natureza é também indenizatória⁶.

Entretanto, diversamente do que sustenta a distribuidora, não só a ANEEL entendeu diferente no caso, como o STJ (Superior Tribunal de Justiça), com base no parágrafo único do art. 42 do CDC⁷ (Código de Defesa do Consumidor), fixou recentemente o Tema repetitivo 929, pelo qual: "A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva". (EAREsp 676.608/RS, Corte Especial, Rel. Min. Og Fernandes, j. em 21/10/20, DJe 30/3/21).

Em suma, para repetição em dobro, bastaria a comprovação de três requisitos: (i.) que a cobrança realizada tenha sido indevida; (ii.) que haja o efetivo pagamento pelo consumidor; e (iii.) que não haja engano justificável.

Sob essa perspectiva, a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro para as distribuidoras de energia elétrica, atualmente prevista nos arts. 323 e seguintes da REN 1000/21⁸, caberia a demonstração de que o erro de faturamento decorreu de ato (comissivo ou omissivo) de responsabilidade da fornecedora, mesmo que a sua conduta não tenha sido intencional.

Além disso, não ocorrendo a devolução dos valores cobrados a maior de forma espontânea, proativa e imediata, como previsto no art. 114 da REN 414/10, descaracterizaria a boa-fé objetiva da distribuidora de energia perante o mercado consumidor, na vigência do contrato de adesão (CDC, art. 54), para prestação desse serviço público e essencial.

À luz do caso narrado, torna-se, ainda, relevante análise mais detalhada: (1) das justificativas para alteração do art. 113 da REN 414/10 que levaram à edição do art. 323 da REN 1000/21, ambos da ANEEL; (2) dos requisitos para repetição do indébito previstos no CDC; (3) do Tema repetitivo 929, do STJ, sobretudo pela prescindibilidade de prova da má-fé do fornecedor para restituição em dobro dos valores cobrados e pagos indevidamente; e, por fim, (4) do conceito de boa-fé objetiva nas relações de consumo.

A priori, no que se refere à normativa da ANEEL, é preciso considerar os arts. 323 e seguintes da REN 1000/21 que preveem a repetição do indébito. De acordo com a disciplina regulatória, a distribuidora que faturar a maiores valores incorretos deverá devolver ao consumidor as quantias recebidas indevidamente (art. 323, II). Acrescenta-se, ainda, que o indébito deve ser restituído em dobro, independentemente de dolo ou culpa da distribuidora (art. 323, §2º, I), salvo em duas hipóteses cuja devolução será simples - a saber, se por motivo atribuível exclusivamente ao consumidor ou demais usuários; e, com ressalvas⁹, a terceiro (art. 323, §3º) -, devendo o valor ser atualizado pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA (art. 323, § 2º, II) e ainda acrescidos de juros de mora à razão de 1% ao mês sobre o valor atualizado.

Cumpre-se destacar que a REN 1000/21 prevê que a restituição em dobro é aplicável a todos os valores indevidos que compõem o faturamento pelo consumo de energia elétrica, inclusive tributos (art. 323, §4º); e, ainda, quando a cobrança adicional decorrer de erro da distribuidora que resulte em aumento tributário (art. 323, §5º).

Destarte, faz-se mister entender que a atual resolução da ANEEL buscou não só prever a obrigação, para restituição em dobro, quando a cobrança indevida decorrer de erro da distribuidora como se refere, expressamente por "tributos", aos impostos e taxas incidentes sobre o consumo de energia elétrica.

Nada obstante, as alegações de que os valores como dos impostos são repassados e de que a distribuidora não usufrui deles, não elidem a responsabilidade desta, enquanto concessionária ou permissionária de serviço público, no caso de cobrança a maior - como o de ICMS -, tendo em vista que, além da causa do equívoco ter sido dela (e não do consumidor), a responsabilidade na cadeia¹⁰ de fornecimento é solidária (CDC, art. 7º, par. único).

Além do mais, a solução do conflito em sede regulatória que abalizou a recente alteração normativa, não poderia também ser diferente com a adoção dos parâmetros previstos no CDC, pois, o caput do seu art. 14 prevê que "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Por sua vez, também o parágrafo único do art. 42 do CDC, como já destacado, prevê que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Vale ressaltar que o ônus da prova de que o erro na cobrança seria justificável cabe ao fornecedor, segundo Cláudia Lima Marques, para quem:

Se ocorre a cobrança de quantia indevida, o fornecedor não só fica obrigado a restituir o que cobrou em demasia, como seria normal pela aplicação do Código Civil, como também fica obrigado legalmente a restituir em dobro, corrigido monetariamente, para evitar qualquer dano ao consumidor e, em última análise, para evitar a negligência no cálculo do valor a ser cobrado do consumidor. A restituição em dobro serve, assim, como uma espécie de multa, de sanção legal. Mas pode ser elidida se o fornecedor provar que o engano foi 'justificável`. O ônus da prova cabe ao fornecedor e esta será uma prova muito difícil, pois no sistema do CDC o fornecedor deve, como profissional, dominar todos os tipos de erros prováveis em sua atividade, erros de cálculo, impressão do valor errado por computador, troca do nome nas correspondências etc. Em nossa opinião, não basta que: inexista má-fé, dolo ou mesmo ausência de culpa do fornecedor (negligência, imperícia e imprudência), mas deve ter ocorrido um fator externo a esfera de controle do fornecedor (caso fortuito ou força maior) para que o engano (engano contratual, diga-se de passagem) seja justificável.¹¹

No mesmo sentido, com a contribuição de Sergio Cavalieri Filho, justifica-se que "no Código de Defesa do Consumidor, a pena pela cobrança indevida é bem mais rigorosa porque basta a cobrança indevida; não exige a má-fé. Para se eximir da pena terá o fornecedor (credor) que provar o engano justificável, e este só ocorre quando não houver dolo ou culpa. Não caracteriza engano justificável o erro de cálculo, falha na computação, mau funcionamento da máquina, demora do correio etc." ¹².

Outrossim, o STJ já concluiu, ao julgar, pela sistemática de repetitivos - ou seja, de observância obrigatória; enquanto precedente vinculante (CPC, art. 927, III) - o Tema 929, que a restituição em dobro é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva - isto é, a devolução dobrada dispensa a demonstração de má-fé por parte do fornecedor -; superando-se a  sua Tese 7 (ed. 39), de que "a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor."

Inclusive, o requisito (prova) da má-fé, para que ocorresse a devolução em dobro, já havia sido superado há tempos não só dentro da Corte Cidadã¹³ como pela doutrina, tendo em vista que "o texto expresso do CDC, ao contrário, menciona a expressão 'engano justificável` como a única exceção, evitando qualificar a conduta do fornecedor de 'dolosa`, de 'má-fé`, 'errônea`."¹⁴

Conclui-se, em síntese, a partir da análise das normas consumerista e jurisprudencial, que a repetição em dobro do indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a sua mera exigência consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Torna-se relevante, daí, esclarecer o conceito e o alcance da boa-fé objetiva, para, então, definir as hipóteses em que o fornecedor (no caso, a distribuidora) poderia se escusar de realizar a restituição em dobro do indébito e aquelas em que não seria possível essa escusa.

Até porque, segundo a doutrina especializada, presume-se injustificável o equívoco na cobrança por parte da contratada (no caso, a distribuidora) no bojo das relações de consumo, pois, "a devolução simples do cobrado indevidamente é para casos dos erros escusáveis de contratos entre iguais, dois civis ou dois empresários, e está prevista no CC/2002. No sistema do CDC, todo engano na cobrança de consumo é em princípio injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, 'ex vi' do disposto no art. 42"¹⁵.

Chama, logo, atenção a função da boa-fé objetiva, além de fundamental à concreção e interpretação dos contratos e de causa limitadora ao exercício abusivo dos direitos subjetivos, como fonte de novos deveres especiais de conduta durante a relação de consumo¹⁶, a qual é relevante para a análise da hipótese de cobrança a maior do consumidor, tendo em vista os deveres de cuidado e de cooperação do fornecedor, pois, "a imposição dessa obrigação acessória no cumprimento do contrato tem por fim preservar o contratante de danos à sua integridade pessoal (moral ou física) e a seu patrimônio."¹⁷

Como destaca a doutrina, "os contratantes não são apenas obrigados a realizar a prestação principal, mas também a usar os seus esforços para garantir o perfeito adimplemento do contrato. Quem quer os fins quer também os meios necessários à respectiva consecução. Destarte, o credor tem a obrigação de se abster de todo e qualquer ato, mesmo lícito, que seja capaz de tornar a execução da obrigação do devedor mais onerosa."¹⁸

O entendimento jurisprudencial reitera essa vertente do princípio da boa-fé objetiva, afirmando que "o princípio da boa-fé se aplica às relações contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obediência aos deveres anexos ao contrato, que são decorrência lógica deste princípio. O dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual. A violação a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa" (STJ, REsp 595.631/SC, Rela. Mina. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 8.6.2004, DJe 2/8/05).

Deste modo, a inclusão de valores a maior para cobrança do consumidor, como na fatura de energia elétrica, qualquer que seja a sua origem (tributária ou erro de contagem), implica violação dos deveres de cuidado e cooperação, pois, frustra-se as expectativas do consumidor de que o fornecedor atuará com a atenção e a lealdade esperadas no cumprimento da obrigação, o que importa em dano patrimonial, uma vez que, além do inconveniente por desnecessário esforço pessoal-financeiro, haverá subtração ilegítima da disponibilidade econômica do consumidor, que pagará mais do que o devido.

Ademais, destaca-se que a cobrança de impostos e taxas se insere como atividade ordinária das distribuidoras de energia, vide o dever de informação previsto na lei 12.741/12 (Lei da Transparência Fiscal) e no inciso III do art. 6º do CDC; devendo-se esperar destas a suficiente atenção para evitar equívocos que levem à exigência indevida de valores a respeito, seja por vício de qualificação, seja por vício de quantificação, nas faturas de energia elétrica.

Andou bem, portanto, a ANEEL ao decidir pela devolução, com a pena de dobra, dos valores pagos a maior pelo consumidor por conta da concessionária de distribuição de energia elétrica, quem, apesar de classificar corretamente a unidade consumidora na classe industrial, promoveu o faturamento do ICMS em alíquota superior à prevista (de 18% para 30%).

No caso narrado, é evidente que a utilização da alíquota equivocada para cobrança do ICMS do consumidor se insere como um erro de cálculo da distribuidora (ou falha na computação), o que, como já supracitado, não configuraria erro justificável; e, logo, incapaz de afastar a obrigação de restituição em dobro estabelecida no art. 42, parágrafo único, do CDC. Chega-se, assim, à mesma conclusão que foi obtida pelo aproveitamento, conforme a ANEEL, do art. 323 da REN 1.000/21.

Em suma: para hipótese de repetição de indébito, a responsabilidade das distribuidoras pelo preço - tarifa de consumo e respectivos encargos (taxas, impostos...) - na fatura de energia elétrica é objetiva, justificando-se dela a devolução dos valores, se equivocados junto ao consumidor, sob a pena de dobra.