Compreendendo o mandado de segurança

O Mandado de Segurança é uma ação constitucional, que se constitui em garantia estabelecida na Constituição Federal de 1988, destinada a proteção de Direitos Fundamentais.

O texto constitucional estabeleceu garantias instrumentais para a defesa de direitos, como é o caso do Mandado de Segurança- MS, previsto no art. 5, LXIX e LXX e disciplinado na lei 12.016/09.

Características

Trata-se de ação constitucional, de natureza processual, civil e de rito especial e sumário.

Conceito e cabimento

O art. 1 da lei do Mandado de Segurança permite uma compreensão a respeito do bem protegido e cabimento. Segundo o dispositivo, cabe a ação quando se tratar de direito liquido e certo, mas desde que não seja caso de se valer da Ação de Habeas Corpus ou Habeas Data, ou seja, deve-se afastar o cabimento do Habeas Corpus e Habeas Data.

Além do direito liquido e certo, o titular, ou seja, a pessoa (física ou jurídica) que pretende se valer do direito liquido e certo, deve estar sofrendo, ou na iminência de sofrer, uma ilegalidade ou abuso de poder, por parte de uma autoridade.

Direito líquido e certo

Por direito líquido e certo pode se entender aquilo que é manifestou em sua existência, apto a ser exercido no momento da impetração, ou seja, não pode haver dúvida do direito alegado pelo impetrante (titular do direito liquido e certo). Por exemplo, é incerto e duvidoso, alguém se dizer prejudicado e pretender fazer uso do Mandado de Segurança - MS por imaginar que será admitido em determinado concurso público, e em primeiro lugar.

Em resumo: direito liquido e certo é aquele que é comprovado de plano, como por exemplo, por prova documentada. Prova documenta é aquela que por si só já representa o fato, diferente, por óbvio, de prova documental.

Excepcionalmente, a comprovação do direito líquido e certo não precisa ser feito na petição inicial da ação de MS, conforme §1, do art. 6, da lei do MS (lei 12.016/09). É o caso de quando o documento está de posse do impetrado (autoridade coatora) ou de documento superveniente às informações prestadas pela autoridade impetrada.

Procedimento

Diferentemente de ações comuns, como é o caso de uma ação de cobrança e indenização, no caso do MS o procedimento do curso da ação é outro, mas é célere, pois isso o rito do MS é especial é sumário.

Para se fazer um paralelo, no procedimento relativo ao processo civil comum há várias fases (postulatória- petição inicial, indeferimento, despacho, contestação; ordinatória- determinações antes do saneador, organização do processo e saneamento; instrutória- provas, audiências, perícias inspeção judicial; decisória- sentença). No procedimento do MS, tendo em vista o rito especial e sumário, só há duas fases: postulatória e decisória. No MS só há a propositura da ação, com provas, notificação da autoridade, manifestação do MP se for o caso e informações da autoridade coatora. Após isso tem-se a sentença (fase decisória).

Objeto

O objeto do MS é a ação ou omissão da autoridade coatora, mas não é cabível o MS em algumas situações.

Não cabe se do ato coator caiba recurso administrativo ou judicial com efeito suspensivo. Não cabe de decisão com trânsito em julgado (RMS 33935).

Também é cabível contra lei em tese (súmula 266 STF). Quando se diz que não cabe contra "lei em tese", significa que não caiba contra lei que ainda não incidiu, ou seja, contra ato normativa abstratamente considerando, que não tenha ainda sido aplicado em determinado caso concreto.

Prazo

O prazo para requerer o MS, conforme art. 23 da lei 12.016/09 é de 120 dias contados da ciência do ato tido como ilegal ou em abuso de poder. Trata-se de prazo decadencial. 

Logicamente, se tratando de MS preventivo, isto é, antes e para evitar que ocorra a ilegalidade ou abuso de poder, não há o prazo de 120 dias.

Se o ato é omissivo, o prazo de 120 dias começa a contar da data em que deveria ter sido realizado o ato.

Situações diversas

Parlamentar só pode fazer uso do MS para garantir a regularidade do processo de votação ou para coibir processo de aprovação de lei ou emenda constitucional manifestamente inconstitucional, ou seja, deputado ou senador não pode fazer uso do MS para discutir ato interna corporis, questões próprias da Câmara, Senado ou Congresso Nacional, devendo ser discutido, mas sim devem resolver internamente, na forma do respectivo regimento interno.

Sujeitos

Impetrante é o autor da ação, não se confunde com o advogado, mas sim o titular do direito liquido e certo apostado como violado.

Impetrado é a autoridade apontada como coatora, se equiparando a autoridade os representantes ou órgão de partidos políticos e os administradores de entidade autárquicas, bem como pessoas físicas ou jurídicas, pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público (§ 1º, do art. 1 da lei do MS).

Teoria da encampação

A teoria da encampação permite que o autor do MS emende a inicial, ou que juiz mesmo corrija de ofício, para incluir no polo passivo da ação da autoridade coatora correta ou a pessoa jurídica que ela pertença, permitindo-se, assim, que o juiz julgue o MS.

Para tanto é estar presente, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal (súmula 628 do STJ).

Litisconsórcio

Tratando-se de autoridade coatora que esteja vinculada a uma pessoa jurídica de direito público não é caso de litisconsórcio passivo necessário, ou seja, não há obrigatoriedade de incluir como parte contraria do MS tanto a autoridade coatora quanto a pessoa jurídica a ela vinculada.

Entretanto, caso juiz fixe prazo para que o autor do MS inclua no polo passivo da ação alguma autoridade, e ele não o faça, o MS será extinto (Súmula 631 do STF).

Liminar

O pedido liminar é aquele feito pela parte para ter um provimento jurisdicional antes da sentença. É natural que somente na sentença o "bem da vida" venha, mas as vezes a parte pode, cumprindo alguns requisitos, fazer pedido antes da sentença.

No MS o impetrante pode fazer pedido liminar, e o juiz concederá a liminar ou não (indeferirá a liminar). A lei permite que o juiz, conforme sua discricionaridade (veja a Ação direta de inconstitucionalidade 1576), exija do impetrante caução, fiança ou depósito, ou seja, uma garantia à parte apontada como coatora, para fins de ressarcimento futuro, se for o caso.

Perempção ou caducidade

Nos termos do art. 8 da lei do MS, o juiz decretará a perempção caso a parte beneficiária da liminar crie obstáculo ao correto andamento do feito, ou seja, crie obstáculo para eternizar a liminar que lhe é benéfica.

Assim, se o autor causar obstáculo ou deixar de promover o andamento do processo com atos e diligências necessárias, por mais de 3 dias úteis, o juiz, de ofício ou a requerimento decretará a perem

Informações

Logo após o juiz receber a ação de MS ele pode deferir ou indeferir o pedido liminar (há casos em que não há pedido liminar), mas logo após o juiz solicita informações da autoridade apontada como coatora.

Diferentemente do procedimento comum, ao receber a inicial do juiz não manda "citar a parte contrária". No MS, o juiz recebe a inicial e solicita informações à autoridade coatora, que remete por escrito as informações sobre o caso no seu ponto de vista.

Competência

A competência para o MS vai depender de quem seja a autoridade coatora. Assim, se o delegado é autoridade coatora o MS é de competência do juiz de primeiro grau. Se o juiz e apontado como autoridade coatora a competência ao Tribunal. Se tratando de Presidente de República, Tribunal de Contas da União, Ministro do STF, a competência será do STF.

Sentença

A sentença no MS tem natureza mandamental, ou injuntiva, além de desconstituir o ato combatido, devendo a autoridade coatora cumprir a decisão proferida no MS sob pena crime de desobediência (art. 330 do Código Penal e ar. 26 da lei do MS) e mais outras consequências.

Sucumbência

Não cabe fixação de honorários de sucumbência no MS, conforme art. 25 da lei 12.016/09, súmula 512 do STF e súmula 105 do STJ.

Recursos

O recurso cabível de decisões proferidas no MS vai depender da situação, considerando as regras de direito processual civil.

Se a sentença for de indeferimento da petição indicial de denegação da segurança ou de concessão da segurança, o recurso cabível é de Apelação.

Nos casos de decisões de juízes de primeiro grau, que concedem ou negam pedido liminar, o recurso cabível é o de Agravo de Instrumento.

Se o indeferimento da inicial se der no âmbito dos Tribunais o recurso cabível será agravo interno.

Tratando-se de decisão denegatória de MS em única instância pelo Tribunais (cabe Recurso Ordinário ao STJ - art. 105, II, da CF), se denegatória em única instância pelos Tribunais Superiores (cabe Recurso Ordinário ao STF - art. 102 II, CF).