Sobre a ilegalidade da cobrança do ICMS antecipado

A Constituição Federal e o Código Tributário Nacional impõem que a instituição de tributo tem que ser definida por lei. Acontece que no Estado de São Paulo está sendo realizada a cobrança indevida de ICMS antecipado.

Isso porque, como é sabido, a legislação paulista impõe que o contribuinte, ao adquirir mercadoria procedente de outras unidades da Federação, deve antecipar o ICMS próprio, bem como o devido em operações subsequentes na condição de sujeito passivo por substituição, quando houver entrada em território do Estado de São Paulo se não houver acordo de substituição passiva.

O pagamento do ICMS antecipado tem por fundamento legal o art. 426-A do RICMS:

Art. 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento (lei 6.374/89, art. 2°, § 3°-A): (Redação dada ao art. pelo decreto 52.742, de 22-2-08; DOE 23-2-08; Efeitos a partir de 1-2-08)

1. do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;
2. em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

Por esta razão, levando-se em consideração que o disposto no artigo 426-A do RICMS não está previsto em lei, conclui-se que a cobrança do ICMS antecipado é indevida.

Recentemente, uma rede atacadista conseguiu uma decisão liminar para afastar o pagamento antecipado de ICMS em razão da ausência de instituição de lei.

Na decisão, o Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo entendeu que "ausente previsão em lei para a exigência de antecipado recolhimento de ICMS, é de se reconhecer em caráter incidental, a ilegalidade do art. 426-A do RICMS, afastando em caráter liminar a exigência de antecipado recolhimento de ICMS nas operações de entrada de mercadorias art. 313-A a 313Z20 do RICMS."