Entre prerrogativa e abuso: enforcement e assertion de standard-essential patents

Prolegômenos

Tecnologias¹ foram tornadas cada vez mais complexas, pari passu à sociedade. Frequentemente vê-se que a singular solução técnica para um problema técnico, proporcionada por uma engenhosa invenção, tem sido desafiada a lidar com a crescente convergência plural de utilidades e finalidades, cuja atividade de inovação intensivamente "requer a identificação dos problemas certos e o pensamento sobre soluções elegantes"², a sustentar que, do ponto de vista de projeto, pesquisa e desenvolvimento, "a tecnologia e a inovação devem ser geridas"³.

Tal convergência representa verdadeira "fusão e interação das tecnologias"⁴ de distintos domínios da técnica⁵ (techne), sendo está "lugar fulcral para a realização dos fins da vida humana"⁶, enquanto a vida se desenrolar no paradigma das demandas e necessidades. Em suma, "a consideração do papel da criatividade humana na invenção e na evolução tecnológica é legítima, pois a tradição filosófica da filosofia grega em diante estima a criatividade como condição humana"⁷.

Portanto, uma tecnologia pode ser (como costumeiramente é) composta/constituída de várias⁸ invenções. O reflexo deste contexto demonstra incidência direta no sistema de patentes. Tais invenções⁹, "desde que sejam novas, envolvam atividade inventiva e sejam suscetíveis de aplicação industrial"¹⁰, podem ser objeto de resguardo¹¹ patentário caso este seja o interesse do inventor ou, como frequentemente ocorre, do[s] agente[s] econômico[s] a titularizar. Justamente, "tecnicidade, meios técnicos, problema técnico, contributo técnico, eis-nos, inter alia, perante os atributos delimitadores do quid sobre o qual pode incidir um direito de patente"¹².

O fenômeno tecno-comunicacional da interoperabilidade (compatibilidade)¹³ entre sistemas tornou-se comum fundamento de produtos e serviços de base tecnológica, e só o foi em decorrência da instituição de padrões técnicos por players interessados, pois que do ponto de vista de mercado, os standards facilitariam  "a expansão da utilidade do produto, garantindo assim que o maior número possível de desenvolvedores e fabricantes possa fornecer produtos compatíveis"¹⁴, por conseguinte, "mantendo a concorrência no mercado, reduzindo custos e preços dos produtos, oferecendo uma gama mais ampla de opções aos consumidores e promovendo o interesse público social."¹⁵

Padronização técnica e entidades de padronização (SSO/SDO)

No contexto dos standards, o que se quer expressar com "norma técnica" é o produto da atividade de discussão sobre a padronização de um objeto/conhecimento tecno científico/tecnologia, na seara das entidades consorciais organizativas privados ou públicas em que ocorre tais discussões (nomeadamente fóruns, unions, associations, societies, consortia, organizations etc., propriamente standard-setting organizations/standard-development organizations)¹⁶. Estrita e primordialmente, "toda norma técnica, enquanto norma de ciência aplicada, baseia-se em paradigmas científicos conhecidos e reconhecidos como válidos pela comunidade científica"¹⁷, atuando com o papel de "normas de aplicação do conhecimento científico estabelecido pelas ciências"¹⁸ várias.

O padrão técnico, por consequência, pode ser entendido como "qualquer conjunto de especificações técnicas que fornece ou pretende fornecer um projeto comum [common design] para um produto ou processo"¹⁹, sendo tal conjunto dependente de validação, aprovação e posterior revisão pela comunidade técnica, de líderes, associados e membros interessados²⁰. Há, aí, pelo operador do direito, a necessidade de se notar a nítida distinção entre a norma legislada, de sabença comum do mundo jurídico e político, e o technical standard, como preciosamente esclarece Felipe Ribeiro:

"As normas técnicas gozam, ainda, de autonomia existencial em relação ao direito, característica comum a todas elas e que decorre do fato de elas aperfeiçoarem-se antes de qualquer validação ou inserção jurídica. Possuem, desta forma, existência própria e independente, cujo reconhecimento deve ser conferido pela comunidade científica ou técnica da respectiva área ou campo de pesquisa, independentemente de sua incorporação ou chancela por determinado sistema normativo. Assim, ainda que se possa admitir, no momento de sua elaboração, uma eventual preocupação com seu reconhecimento por parte de determinada ordem jurídica, tal fenômeno não deve ser visto como suficiente para desnaturar sua natureza técnico-científica ou extrajurídica, cuja existência e validade técnica precedem ocasional declaração pelo direito."²¹

As técnicas de padronização (standard-setting)²² podem ser de facto (pela "predominância de uma tecnologia [desenvolvida por um ou mais agentes econômicos] em um mercado"²³; "regra geral, são resultado das forças de mercado"²⁴; vulgo informais) e de jure (adstrito a formalidades, "desenvolvidos por meio de procedimentos abertos [no sentido de acessíveis] e que aplicam os princípios do devido processo [due process] para a tomada de decisões por consenso"²⁵; "emanam de um processo de formação participativo"²⁶)²⁷.

Dentre alguns exemplos de entidades, estão a International Standards Organization (ISO), a Institute of Electrical and Electronics Engineers (IEEE), a International Telecommunication Union (ITU), dentre outras. No Brasil, a Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) assume a representação nacional de órgãos como a ISO e representa o país nestas, bem como gestiona a política de normalização brasileira.

Um exemplo interessante relativo a technical standards e patentes essenciais são os referentes às tecnologias de codificação/compressão²⁸ de áudio e vídeo, e de radiodifusão²⁹. Inovações e invenções relativas aos domínios da técnica de comunicação eletroeletrônica³⁰ proporcionaram e proporcionam fluxos constantes de informações e, por consequência, de dados, entre sistemas e pessoas. Repercussões podem ser facilmente percebidas no pertinente a infraestrutura de telecomunicações e na esfera técnica do conteúdo audiovisual.

Digitalização, convergência, acessibilidade, interoperabilidade e mercado são peças-chave neste contexto, que navegam junto ao exponencial crescimento da demanda pelo consumo de conteúdo. Com relação à produção do conteúdo e o desenvolvimento/aplicação técnica de standards, o engenheiro de telecomunicações Karl Kuhn enfatiza que:

"Os progressos alcançados pela indústria até agora teriam sido totalmente inviáveis sem os consideráveis esforços de organizações como a AIMS, ARIB, ATSC, CableLabs, CTA, DVB, IEEE, IETF, ISO, NAB, NABA, SCTE, SMPTE, dentre outras. O trabalho realizado por estas organizações é a base para trazer ordem em benefício de todos no setor. As normas, especificações e práticas devem ser parte integrante de todos os aspectos do ciclo de vida do projeto e do produto, bem como do fluxo de trabalho de ponta a ponta do conteúdo."³¹

Desde os rádios "de pilha" e televisões "de tubo", das válvulas às ondas de rádio emitidas por torres de transmissão (broadcast)³², passando pelos displays digitais às modernas técnicas de processamento de sinais e pelas redes que constituem a internet, com a integração da radiodifusão ao ambiente de tecnologia da informação, o processo telecomunicacional e a formação do áudio e do vídeo³³ obedece a rigorosos contextos técnicos padronizados.

Essencialidade e patentes declaradas essenciais a um padrão (SEP)

Como consequência da atividade de padronização, "as SSOs também desempenham um papel crucial na definição das políticas de declaração [disclosure] e licenciamento de direitos de propriedade intelectual relevantes que possam afetar o desenvolvimento futuro e a adoção de padrões"³⁴ e, portanto, agentes econômicos "que participam de um processo de padronização são obrigados a declarar suas patentes, que podem ser essenciais para a implementação do padrão, à SSO. Essas patentes são, portanto, chamadas de patentes essenciais (SEPs)."³⁵

Adán Carlos González Ulloa³⁶ com muita precisão assevera que a essencialidade constitui o "elemento chave"; a "peça principal da relação/interação entre as patentes e os standards", pois que este "conceito é o que representa os elementos técnicos protegidos que são comuns" entre ambos e que, sem a presença desta, "não haveria conflitos" entre eles.³⁷

O autor prossegue sustentando que, para além do paradoxal dissenso advindo do fato de que cada SSO pode conceituar particularidades para a compreensão do que seja patentes essenciais de maneira distinta, prêt-à-porter "entende-se por essencialidade o vínculo necessário entre a patente e o standard", havendo a manifestação de tal essencialidade na "coincidência entre o âmbito de proteção da patente, e o que corresponde ao conteúdo das partes relevantes do standard"³⁸, juntamente a presença dos critérios de "necessidade, do ponto de vista técnico e comercial, da solução técnica patenteada", e "inexistência de alternativas a tal solução".

Importante enfatizar que as entidades de padronização, no âmbito de sua discricionariedade autorregulatória, apresentam policy statements "que orientam a conduta dos membros para ajudar a garantir o bom funcionamento do processo de definição de padrões e a comercialização de padrões após a definição das tecnologias"³⁹, as quais regram, dentre outras matérias, "a divulgação, uso e licenciamento de patentes e tecnologias dentro dos padrões que [...] desenvolvem, para ajudar a garantir que as empresas que desejam implementar os padrões da SSO tenham acesso às tecnologias necessárias para a conformidade com os padrões."⁴⁰

Tal matéria em especial resulta, principalmente, duas situações de sujeição para com o titular de patentes essenciais membro do SSO, conforme aponta Igor Nikolic⁴¹: o dever⁴² do membro-titular de declarar a matéria imbuída de essencialidade para o SSO (duty to disclose SEPs)⁴³, e o dever do membro-titular de licenciar a patente (duty to license SEPs) para players terceiros, compromissado (commited) às condições tradicionalmente definidas como "justas, razoáveis e não discriminatórias" (fair, reasonable and non discriminatory - FRAND).

Pool, portfólio e família de patentes

Com relação ao pool, no contexto patentário, ele é em verdade "uma versão altamente desenvolvida do conceito básico da licença cruzada de patentes [cross license], [...] complexa e sofisticada"⁴⁴, onde normalmente o "pooling envolve um acordo entre pelo menos duas empresas ou mais para compartilhar seus ativos de propriedade intelectual, na forma de patentes, entre si"⁴⁵, sendo que tal "partilha não assume a forma de participação ou propriedade conjunta [joint holding or ownership]."⁴⁶ 

A patente pode, portanto, ser declarada essencial a um SSO/SDO pelo titular e estar disponível para um pool intermediador (sub)licenciá-la. Carmen Rodilla Martí avança a reflexão acerca, propriamente, da configuração jurídica dos pools:

"O fenômeno, como acabamos de afirmar, pode assumir várias formas jurídicas: um único contrato envolvendo várias partes (contrato multilateral), uma série de contratos bilaterais conectados (contratos relacionados/conexos), uma organização próxima a uma empresa, mas sem autêntica personalidade jurídica [...], ou mesmo pode ser organizado como uma empresa [...]. A doutrina faz uma classificação sintética dos tipos de pools que podem ser encontrados de acordo com uma pluralidade de critérios: (i) composição [abertos ou fechados] (ii) duração [definida ou indefinida] (iii) objetivos ou metas perseguidas [produção e mera comercialização; transferência; padronização etc.] (iv), tamanho do pool e (v) relevância das patentes [complementárias, essenciais/não essenciais ou substitutivas]."⁴⁷

Jorge Contreras defende dois aspectos funcionais, ditos "forças motivantes" [motivating forces], relativos à operação formal de tais pools, quais sejam (i) eficiência [efficiency] e (ii) permissividade [enablement]:

"A eficiência é relativamente fácil de se entender. Se uma empresa detém doze patentes cobrindo diferentes aspectos de um motor elétrico, é mais eficiente para um fabricante de motores licenciar todas as doze em uma única transação do que licenciá-las uma a uma. O fabricante pode assim pagar um único royalty por cada motor que vende e não tem de determinar quais os motores que praticam [practice] quais patentes e contabilizam cada uma separadamente. [...]. O agrupamento de direitos de PI necessários ou bloqueadores, então, permite [enable] a produção de bens que de outra forma estariam ausentes do mercado."⁴⁸

A noção de portfólio de patentes é distinta, pois que "pode ser definido como uma coleção de patentes detidas por uma mesma pessoa ou empresa. Pedidos de patente [...] também podem ser englobados pelo portfólio de patentes"⁴⁹. Bem como a noção de família de patentes, que comumente é referida como o depósito e posterior concessão de patentes com o mesmo objeto/invenção, em vários países, "com exatamente a mesma prioridade ou combinação de prioridades."⁵⁰

Enforcement e assertion entre prerrogativa e abuso

Há uma premissa importante da disciplina de Direito de Propriedade Intelectual que não deve ser olvidada neste contexto: a exclusão de terceiros, à luz sempre da exegese constitucional⁵¹. No geral, o legítimo titular (ou o licenciado) pode ostentar o "fazer valer" (enforcement/assertion)⁵² de sua situação jurídica subjetiva em face de supostos infratores/contrafatores através do exercício de pretensões inibitórias, compensatórias, indenizatórias etc.

O campo de prerrogativas de um titular é amplo, mas não absoluto. Entre prerrogativa e abuso, por vezes, há um sensível e fino liame. Uma recusa à licença, em determinadas situações, por parte de um agente econômico⁵³ detentor de um robusto portfólio de patentes (principalmente sobre as declaradas essenciais) pode configurar um ilícito concorrencial, por exemplo.

Outra situação que pode ocorrer é o titular ou licenciado não praticante⁵⁴ (non-practicing entity/NPE, que não explora produtivamente as invenções, vulgo patent trolls), que apenas adquire um ou mais portfólios de patentes para incorrer em chicana concorrencial, com acusações ilegítimas de infrações de patentes, que por vezes ventilam o abuso do direito de demandar (sham litigation).

Nas questões atinentes a antecipação de tutelas inibitórias em face de patent infringement de SEPs⁵⁵, a declaração FRAND pode afetar o preenchimento de um dos requisitos autorizativos da medida. William Hubbard dá o exemplo norte-americano:

"Os tribunais dos EUA têm considerado que as liminares [injunctions] são menos propensas a serem concedidas [to issue] quando um proprietário da SEP fez uma declaração FRAND, porque o titular da patente pode ser incapaz de arguir [to establish] um dano irreparável. Ao comprometer-se a licenciar nos termos FRAND, o proprietário da patente prometeu licenciar a patente para qualquer pessoa disposta a adquirir uma licença nos termos FRAND. Tendo adotado o uso generalizado de sua invenção, mesmo por concorrentes diretos, um proprietário de SEP normalmente não pode arguir que permitir o uso continuado da invenção por um infrator produziria uma forma de dano irreparável. No entanto, os tribunais dos EUA observaram que, em casos apropriados, um proprietário de patente pode obter uma liminar apesar de ter feito um compromisso FRAND, como quando um concorrente se recusar a obter uma licença FRAND, atrasar injustificadamente as negociações FRAND ou for incapaz de pagar cotações FRAND. Este ponto não deve ser exagerado, pois alguns juízes dos EUA expressaram relutância em conceder uma liminar mesmo quando um infrator se recusa a aceitar uma licença FRAND. De acordo com a lei dos EUA, os infratores que negociam de boa-fé [good faith], mas não concluíram as licenças, provavelmente não enfrentarão liminares por infringir SEPs sujeitos a uma declaração FRAND."⁵⁶

Igor Nikolic também destaca o cenário controversial⁵⁷ da concessão de injunctions a titulares de SEPs:

"O uso de liminares em favor de SEPs tem sido altamente controverso. Uma liminar é um remédio para a violação de uma patente válida que impede a venda de produtos infratores até que o infrator possa obter uma licença ou realizar o design around da patente. As liminares têm sido vistas como a ferramenta mais poderosa para estratégias oportunistas de hold up por proprietários de SEP, pois mesmo que um SEP seja considerado válido e infringido, ele pode impedir a venda de todo o produto. Diz-se que os detentores do SEP podem usar liminares, ou mesmo a ameaça [threat] de liminares, para forçar os implementadores a aceitar termos de licenciamento excessivos. Assim, muitos argumentaram que as liminares são inconsistentes com os compromissos FRAND e devem, em princípio, não estar disponíveis ou serem concedidas apenas em circunstâncias extremas."⁵⁸

No que se refere a este contexto de enforcement e assertion, visualiza-se que relações jurídicas e econômico-sociais ungidas de cooperação⁵⁹ ou coordenação, consagradas entre agentes econômicos, no que se refere aos seus comportamentos mercantis intra pools e entidades de padronização, podem-se transmutar em competição no seio concorrencial, lícita (estratégia, páreo) ou antijurídica (desagravo, abuso).⁶⁰

Considerações finais

O debate⁶¹ nacional a respeito dos pools, padrões técnicos e patentes declaradas essenciais vem crescendo gradativamente. Leva a efeito tal debate distintas percepções acerca das necessidades de revisões da política industrial atinente a propriedade industrial e concorrência, e de outras políticas setoriais (a exemplo das telecomunicações).

Também o cenário judicial brasileiro vem apresentando uma crescente participação de agentes econômicos (estrangeiros) travando contendas entre si por infração e/ou nulidade de patentes essenciais, casos estes pendentes de julgamento.

O abuso das prerrogativas de ação dos titulares de SEPs (caso estes não galguem acordos [settlement], o que não raro constitui um dos objetivos mediatos de tais ações) ou a contrafação de SEPs por parte de infratores, são condutas a serem parametricamente balizadas pela jurisprudência pátria com o passar do tempo.

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1 "Tecnologia e' uma palavra comumente usada e ainda na~o compreendida em sua totalidade por todos aqueles que a utilizam." (Trott. Gestão da inovação e desenvolvimento de novos produtos. Porto Alegre: AMGH Bookman, 2012. p. 266)

2 Kerzner. Innovation Project Management. Nova Jérsei: John Wiley & Sons, 2019. ebook. [tradução livre]

3 Burgelman/Christensen/Wheelwright. Gestão estratégica da tecnologia e da inovação. São Paulo: AMGH McGraw-Hill Bookman, 2012. p. xiii

4 Lima. Liberdade de pesquisa científica e inovação na sociedade do conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 100

5 "A técnica é, muito provavelmente, contemporânea ao surgimento do ser humano. [...]. O tecnicismo, como decorrência direta da razão científica, é fenômeno mais recente." (Ribeiro. Discricionariedade técnica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 1-2)

6 Lima. op. cit. loc. cit. 

7 Blok. The Role of Human Creativity in Human-Technology Relations. Philosophy & Technology, v. 35, ed. 3, set. 2022, p. 59. [tradução livre]

8 "[...] e' extremamente difícil para uma empresa ficar a par de todas as tecnologias de que necessita para seus produtos. As empresas buscam conhecimento científico de uma variedade de fontes. Por exemplo, a fabricac¸a~o de um computador exigira' tecnologia de diferentes tipos, incluindo as de microprocessador, monitores e software. Seria quase impossível para uma empresa ser li'der de tecnologia em todas essas a'reas." (Trott. op. cit. p. 267)

9 O conceito jurídico indeterminado de invenção, situado na lógica do sistema de patentes, é "um conceito funcional, que delimita o círculo de realidades patenteáveis de harmonia com o seu fim, aqui onde não se podem albergar todas e quaisquer criações do espírito humano, mas apenas as criações técnicas." (Gonçalves/Remédio Marques. Código da propriedade industrial anotado. Coimbra: Almedina, 2021. p. 171)

10 Gonçalves/Remédio Marques. op. cit. loc. cit. 

11 "O âmbito de proteção do direito conferido pela patente é condicionado a limites territoriais, temporais e objetivos." (Gonçalves. Manual de direito industrial. Coimbra: Almedina, 2019. p. 93)

12 Gonçalves/Remédio Marques. op. cit. p. 173

13 Em alguns contextos, a palavra "interoperabilidade [interoperability] é utilizada, ao invés de compatibilidade [compatibility], a fim de evitar possíveis ambiguidades com a palavra substituibilidade [replaceability]." (Laplante (ed.). Dictionary of Computer Science, Engineering and Technology. Nova Iorque: Taylor & Francis CRC, 2017. ebook. [tradução livre])

14 Zhang. De facto standards. In: Liu/Hilty (eds.). SEPs, SSOs and FRAND. Nova Iorque: Taylor & Francis Routledge, 2019. ebook. [tradução livre]

15 Zhang. op. cit. Dentre as visões críticas, há a de que a homogeneidade proporcionada pelo padrão pode levar a "eliminação de alternativas e perda em variedade" (Nikolic. Licensing Standard Essential Patents. Londres: Bloomsbury, 2021. ebook. [tradução livre]), ou ainda quando apresentam "barreiras à entrada no mercado ou afetam diretamente o número de fornecedores em determinado mercado, limitam a capacidade dos fornecedores para competir com imposição de regras que reduzem a concorrência de preços ou restringem a publicidade e, ainda, limitam as opções e informações acessíveis aos consumidores." (Bagnoli. Compliance concorrencial. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2021. ebook.)

16 Nikolic. op. cit., aponta para uma distinção entre "setting standards" e "developing standards": "Uma cautela terminólgica é necessária. As SDOs são frequentemente referidas como Standard-Setting Organizations (SSOs) e os termos são amplamente utilizados de forma intercambiável. Entretanto, há uma diferença crucial entre "setting standards" e "developing standards". Uma implica que existem várias alternativas igualmente eficientes e a tarefa é simplesmente escolher uma que será 'estabelecida' ['set'] como padrão. Exemplos disso são a seleção da forma das tomadas elétricas, o comprimento das bitolas ferroviárias ou materiais a serem utilizados na produção de conduítes. Por outro lado, a outra implica no desenvolvimento simultâneo de novas tecnologias, muitas vezes com grandes despesas de pesquisa e desenvolvimento (P&D), e a adoção da solução que oferece desempenho superior". No presente texto, não levamos em consideração tal distinção.

17 Ribeiro. op. cit. p. 25

18 Ribeiro. op. cit. loc. cit. 

19 Jacobsen apud Randakeviciúte. The Role of Standard-Setting Organizations with Regard to Balancing the Rights Between the Owners and the Users of Standard-Essential Patents. Baden-Baden: Nomos, 2015. p. 15 [tradução livre]

20 "Os SDOs têm uma composição diversificada. De acordo com um estudo, um SDO mediano apresentava 114 membros, enquanto cinco SDOs apresentavam mais de 1.000 membros". Dentro desta amostragem, "67 membros da SDO podem ser amplamente categorizados como: (i) pure upstream companies; (ii) empresas integradas verticalmente [vertically integrated]; (iii) pure manufacturing companies e (iv) membros externos à indústria". (Nikolic, op. cit.)

21 Ribeiro. op. cit. p. 31

22 "Ao falar sobre standard-setting, deve-se entender que o procedimento de padronização não diz respeito apenas a um acordo sobre um padrão de tecnologia. Tal procedimento compreende também as ações de tornar o padrão funcionar, tornando-o disponível e útil para toda a indústria." (Randakeviciúte. op. cit. p. 12)

23 Randakeviciúte. op. cit. p. 15

24 Ulloa. Las patentes esenciales en los estándares tecnológicos: prevención y reacción frente a las conductas oportunistas. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2021. ebook. [tradução livre]

25 Spivak/Brenner. Standardization Essentials. Nova Iorque: Taylor & Francis CRC, 2018. ebook. [tradução livre]

26 Ulloa. op. cit. loc. cit.

27 Para uma explicação mais avançada do funcionamento de jure de uma SSO/SDO e de um trâmite de padronização técnica, desde a proposição (proposal), a organização e dinâmica dos grupos de trabalho (work groups) até a publicação (publication), confira Testoni. "A brazilian flavor in future JPEG & MPEG standards". Youtube. 2020; "[...] vale observar que cada SSO tem suas próprias regras sobre os critérios de participação nas entidades, os métodos de definição das normas técnicas e regras de voto. De acordo com as melhores práticas internacionais, as regras internas das SSOs e todo o procedimento de definição do standard deve ter um caráter não discriminatório, aberto e transparente, uma vez que deverá ter como objetivo o aumento do bem-estar total do mercado a que se refere." (Bagnoli. op. cit.)

28 Para uma descrição detalhada de tal funcionamento tecnológico, recomenda-se conferir Testoni. "Entrevista completa sobre compressão de vídeo". Youtube. 2020; Giraldeli. "Compressão de vídeo - conceitos gerais". Youtube. 2021; e Zatt/Porto. "DPVSA 2021 - Princípios de codificação de vídeo". Youtube. 2021. 

29 Especialmente nesta seara, consoante aos vídeos citados na nota anterior, recomenda-se conferir Rosa. "Princípio da Compressão de Vídeo e o Padrão H-264". Youtube. 2020.

30 A Classificação Internacional de Patentes (IPC) cataloga a classe das "técnicas de comunicação elétrica" (H04) e suas subclasses ("comunicação pictórica" [H04N], "transmissão de informações digitais" [H04L], dente outras), como pertencente à seção H, do domínio da técnica da "eletricidade".

31 Kuhn. Digital Video Standards and Practices. In: Cavell/Osenkowski/Layer/Pizzi/Hayes (eds.). National Association of Broadcasters Engineering Handbook. Nova Iorque: Taylor & Francis Focal Press, 2017. ebook. [tradução livre]

32 "Tradicionalmente, broadcasting se baseava em técnicas analógicas, mas no último quarto de século mais ou menos, houve uma migração constante para sistemas digitais, que proporcionam muitos benefícios técnicos e operacionais para os processos de broadcasting. O uso crescente de sistemas baseados em computadores revolucionou tanto os estúdios de rádio quanto os de televisão, aumentando a qualidade e a eficiência da criação de conteúdo de mídia audiovisual. Mais recentemente, novos standards evoluíram que também permitem a aplicação de técnicas digitais à transmissão de conteúdo para usuários finais de rádio e televisão, melhorando a eficiência e a qualidade da entrega de conteúdo de mídia. [...]. Por muitos anos, o termo broadcasting significava a transmissão de conteúdo de áudio ou vídeo por meio de ondas de radiofrequência (RF), muitas vezes chamadas de 'over-the-air'. Mais recentemente, com o desenvolvimento da tecnologia digital avançada, o termo se aplica a muitos tipos diferentes de distribuição de conteúdo." (Pizzi/Jones. A Broadcast Engineering Tutorial for Non-Engineers. Nova Iorque: Taylor & Francis Focal Press, 2014. ebook. [tradução livre])

33 "Os sinais de vídeo diferem dos sinais de imagem em várias características importantes. É claro que a diferença mais importante é que os sinais de vídeo têm uma taxa de quadros [frame rate] da câmera de 15 a 60 quadros por segundo, o que proporciona a ilusão de movimento suave no sinal exibido. Outra diferença entre imagens e vídeo é a capacidade de explorar a redundância temporal, bem como a redundância espacial na concepção de métodos de compressão de vídeo. Por exemplo, podemos aproveitar o fato de que objetos em sequências de vídeo tendem a se mover em padrões previsíveis e, portanto, podem ser compensados por movimento de quadro a quadro se pudermos detectar o objeto e sua trajetória de movimento ao longo do tempo. Historicamente, houve cinco grandes iniciativas na codificação de vídeo que levaram a uma gama de padrões de vídeo." (Haskell/Puri. MPEG Video Compression Basics. In: Chiariglione (ed.). The MPEG representation of digital media. Nova Iorque: Springer, 2012. p. 7 [tradução livre]); "Acredita-se que para os standards de compressão de vídeo MPEG-2 e MPEG-4 haja cerca de 800 SEPs declaradas." (Nikolic. op. cit.)

34 Conde/Li/Huang. Standard setting organizations, standard essential patents and FRAND terms: an economic observation. In: Liu/Hilty (eds.). SEPs, SSOs and FRAND. Nova Iorque: Taylor & Francis Routledge, 2019. ebook. [tradução livre]

35 Conde/Li/Huang. op. cit. 

36 Ulloa. op. cit.

37 Importa, aqui, também, abordagens advindas do contexto das essential facitilites: "A noção de essential facilites como teoria tem diferentes abordagens e interpretações, embora em termos de conceito se possa afirmar que é fácil de seguir, pois significa simplesmente o que diz: essential facility. A impressão é que se refere a qualquer 'facility' que seja importante ou necessária - ou seja, essencial - para realizar o comércio como prática negocial rotineira. [...]. Também se refere a algumas dessas facilities [no original está no singular] às quais o acesso é vital para manter o acesso ao mercado e talvez à produção. Também inclui qualquer essential facility para manter a concorrência no mercado. A impressão original que esse conceito carregava era que se refere a tais ativos ou facilities que não podem ser replicados com simplicidade, e onde a restrição de acesso a essas facilities restringe ou impede a movimentação de bens e/ou serviços essenciais." (Malshee. Patent Pools, Competition Law and Biotechnology. Nova Iorque: Taylor & Francis Routledge, 2018. ebook. [tradução livre])

38 Afirmando (Ulloa. op. cit.), sobre as partes relevantes, que "há que se levar em consideração que os standards são compostos de diferentes tipos de informação, de distinta relevância técnica" (obrigatória, opcional, informativa). O âmbito de proteção da patente refere-se justamente às suas reivindicações: "Em uma nota terminológica, é comum na literatura a utilização do termo 'standard essential patent', enquanto que são apenas as reivindicações específicas de uma patente que são essenciais a uma standard. As patentes frequentemente incluem dezenas de reivindicações, algumas das quais cobrem a tecnologia incluída em um standard e outras que não. Mesmo dentro da reivindicação, uma parte pode ser essencial e a outra não. A diferença é importante, pois as obrigações de declaração [disclouse] e licenciamento se aplicam apenas às partes essenciais das reivindicações de patentes, e não se estendem às reivindicações não essenciais. Portanto, o termo juridicamente e correto seria 'standard essential claims of a patent' ao invés de 'standard essential patents'." (Nikolic. op. cit.)

39 Layne-Farrar/Salinger. The Policy Implications of Licensing Standard Essential FRAND-Committed Patents in Bundles. In: Bharadwaj/Devaiah/Gupta (eds.). Complications and quandaries in the ICT sector. Singapura: Springer, 2018. p. 37 [tradução livre]

40 Layne-Farrar/Salinger. op. cit. loc. cit.

41 Nikolic. op. cit. 

42 "O dever, até aqui, foi concebido como uma sujeição, não como uma liberação. [...]. Os homens não podem ver o mundo senão invertido. Este é o resultado de ver no espelho, como disse São Paulo. Contudo, raciocinando acaba-se por compreender que o espelho inverte o que reflete." (Carnelutti. Arte do direito. Campinas: Bookseller, 2003. p. 78)

43 Como já mencionado anteriormente.

44 Malshee. op. cit.

45 Malshee. op. cit.

46 Malshee. op. cit. Ou seja, "toda esta coleção é mantida [held] por um grupo, mas não há mudança de propriedade [no change in ownership]." (Malshee. op. cit.). Um exemplo para pool são os constituídos a partir dos standards proferidos pela iniciativa conjunta (joint) do MPEG, mencionado anteriormente: "Mas como funciona o licenciamento de patentes [...], ou mais precisamente, de padrões MPEG? Muito simples. Existem os chamados 'pools de patentes' nos quais empresas e instituições que contribuíram para um padrão agrupam seus interesses e são representadas por um administrador. No mundo MPEG, existem na verdade dois players principais. A MPEG LA, uma license administration company independente, atua em nome dos [on behalf of] detentores de patentes do MPEG-2 visual e MPEG-4 Visual, bem como dos sistemas MPEG-4. A parte de áudio para ambos é administrada pela Via Licensing, que é uma subsidiária independente da [empresa de P&D em tecnologia de áudio e vídeo] e que desenvolve e administra programas de licenciamento de patentes ou pools de patentes em nome dos proprietários/licenciadores de patentes. Um fato importante a ser percebido nesse contexto é que os pools de patentes são efetivamente uma iniciativa privada dos detentores de patentes em benefício do mercado e não são conduzidos em nome da ISO ou da MPEG, [...]. Os pools de patentes, em essência, operam de forma bastante simples. Os titulares de patentes se reúnem, acordam uma estratégia conjunta e termos mutuamente aceitáveis, e estes são então anunciados com o administrador cobrando as respectivas taxas de licença de patente do mercado, quando aplicável.]" (Diepold/Moeritz. Understanding MPEG 4. Nova Iorque: Taylor & Francis Focal Press, 2012. ebook. [tradução livre]). Para mais informações, juridicamente aprofundadas, acerca do MPEG, vide Contreras. Intellectual Property Licensing and Transactions. Cambridge: Cambridge University Press, 2022. p. 898-910 [tradução livre]

47 Martí. Consorcios de estandarización, patentes esenciales y cláusulas FRAND. Valência: Tirant lo Blanch, 2016. ebook. [tradução livre] (você pode ler uma resenha nossa deste livro em específico em Arrabal. "Padronização técnica, patentes essenciais e cláusulas FRAND: resenha de doutrina". 2022.)

48 Contreras. op. cit. p. 887-888 [tradução livre]

49 Jesus. Gestão de portfólio de patentes. Dissertação de mestrado apresentada ao PPG da Escola Politécnica da Universidade de São Paulo, defendida em 2018. p. 51. Exemplos de portfólios são os estruturados pelos Núcleos de Inovação Tecnológica de Universidades, pelos departamentos de P&D de empresas etc. Essa dissertação referenciada também traz cases interessantes.

50 Martínez. Patent families. Scientometrics, v. 86, ed. 1, jan. 2011, p. 45. [tradução livre]. Exemplo é o pedido via PCT WO2007095079A1, de título "Processando dado de vídeo" que, além de ter sido analisado e concedido nos Estados Unidos (1ª patente da família, curiosamente com outro título: Adaptar um tipo de codificador [encoder] a outro tipo de codificador), também o foi na Alemanha, Inglaterra, Japão, Coréia e China.

51 "É um dado da natureza que duas liberdades possam colidir em seu exercício, e um dado da razão que caiba ao Direito elaborar uma solução; essa será talvez a mais pertinente das técnicas do Direito Constitucional em si mesmo." (Barbosa. "Bases constitucionais da propriedade intelectual". Texto disponível em DBBA.)

52 Utilizados, nesse texto, como sinônimos.

53 Ou mesmo uma entidade como um pool.

54 Há quem defenda que uma NPE pode ou não ser caracterizada como patent troll: "As entidades não praticantes têm uma vantagem quando se trata de litígios por infração [infringement litigation]. É comum em processos de violação para um requerido vasculhar seus portfólios de patentes para encontrar uma patente que o requerente esteja infringindo e ajuizar reconvenção [counterclaim]. Os requerentes dizem: 'Se você vai me processar por causa de suas patentes, eu vou processá-lo por violação das minhas'. O acordo pode ocorrer em seguida. Como os NPEs não fazem nada [do not make anything], eles estão imunes a reconvenção do requerido. As NPEs também são estruturadas para ações judiciais. Quando uma empresa operacional se torna alvo de uma NPE, os executivos da empresa alvo são afastados da operação de sua empresa. Eles precisam fornecer testemunhos [provide testimony], lidar com e-mails, atrasar lançamentos de produtos e interromper o trabalho diário para atender às solicitações de produção de prova [discovery]. NPEs não têm esses problemas. Todas as entidades com patentes válidas e reivindicações fortes têm o direito de fazer valer/afirmar [the right to assert] suas patentes contra outras entidades que usam a invenção patenteada sem autorização. O caráter da entidade afirmante não incorre em efeitos distintos em seus direitos de propriedade. Os NPEs, no entanto, tornam-se trolls quando distorcem a interpretação das reivindicações de patentes e procuram licenciamentos com utentes não infratores [innocent user]." (Parr. Intellectual Property. Nova Jérsei: John Wiley & Sons, 2018. ebook. [tradução livre]). Esta opinião parece estar coerente com a conceituação de patent troll em sentido estrito: "[...] somente serão considerados trolls de patentes os detentores de patentes que fizerem uso anticompetitivo de seus direitos. Em outras palavras, são aqueles proprietários que usam seus direitos exclusivos como mecanismo para litigar ou ameaçar litigar supostos infratores de seus direitos de forma indevidamente agressiva e oportunista. Essas práticas geralmente são acompanhadas pela obtenção de benefícios econômicos excessivos, exigidos com base na eventual posição de domínio que as patentes podem conferir ao seu titular." (Pérez. Patent trolls y derecho de la competencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020. p. 39 [tradução livre])

55 "A análise de situações que envolvem as SEP desperta a atenção para quatro possibilidades: A primeira se refere à negociação (negotiation), onde as partes envolvidas tentam estabelecer os FRAND e muitas vezes acabam recorrendo a terceiros. A segunda se refere à possibilidade de envolver (hold up), onde o agente econômico detentor da SEP busca envolver o agente que utilizará a patente e aproveitar do seu poder de mercado para obter valores elevados de royalties, apesar dos termos FRAND. Já a terceira se refere à situação de escapada (runaway), na qual o agente econômico quer viabilizar o padrão tecnológico utilizando a SEP, mas não quer estabelecer um acordo com o detentor da SEP. Por fim, a quarta possibilidade se refere à exclusão (exclusion), pela qual tanto o detentor da SEP como o agente econômico que quer utilizar a SEP competem no mercado downstream em produtos que utilizam tal padrão, logo o detentor da SEP tenta excluir o seu competidor do mercado não licenciando." (Franceschini/Bagnoli. Tratado de Direito Empresarial. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2020. p. 664 [Volume 7])

56 Hubbard. U.S. perspectives. In: Liu/Hilty (eds.). SEPs, SSOs and FRAND. Nova Iorque: Taylor & Francis Routledge, 2019. ebook. [tradução livre]

57 O que revela extremamente necessário a produção de provas dotadas da necessária imparcialidade no decurso da ação, a não subtrair ou subverter a prudente atividade de cognição do julgador. "Afinal, como fazer o cidadão crer na legitimidade das decisões se essas não declarassem que a hipótese, sobre a qual a norma incide, configurou-se na realidade? Aí está a raiz de toda a relevância, para a doutrina processual, da verdade substancial. Eis a função primordial do processo: conhecer (cognoscere); e essa é a matriz legitimante de toda a atividade jurisdicional." (Marinoni/Arenhart. Prova e convicção. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2019.)

58 Nikolic. op. cit.

59 "Nas últimas décadas, a cooperação entre agentes econômicos elevou--se, acentuadamente, com os mais diversos objetivos: (i) a repartição do risco econômico de investimentos entre mais de uma entidade (usual em setores de exploração do petróleo, na construção civil, em áreas de pesquisa); (ii) criação de entes para atuação em determinada fase do circuito produtivo; (iii) ingressos em mercados locais, especialmente no contexto da internacionalização da economia; (iv) o compartilhamento de recursos tecnológicos, especialmente com fins de transferência ou complementariedade; e (v) o aproveitamento de vantagens financeiras, com a associação de empresas de países diversos, visando às melhores condições de crédito. Para dar azo à estratégia cooperativa, ou os agentes econômicos recorrem à fusão de empresas, com a perda da independência de uma das partes, ou há o estabelecimento de laços de cooperação, por meio de um agrupamento de sociedades, com a formação de uma entidade dotada ou não de personalidade jurídica própria, ou por meio da celebração de instrumentos contratuais." (Yamashita. Cooperação empresarial. São Paulo: Almedina, 2022. p. 18)

60 Presta-se referência e homenagem a arguta sistematização de Barbosa. Curso de concorrência desleal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022. p. 17

61 Vide, exempli gratia, (i) textos publicados neste Migalhas de Peso, especialmente de Campos/Di Blasi (2022), Silva (2021), Mostardeiro/Barzilai (2021) e Quintanilha (2020), (ii) na Revista da ABPI, especialmente de Carpena (2022), Guerchon (2018), Viegas (2018) e Bueno (2016), (iii) as monografias de pós-graduação stricto sensu de Ishida (2019), Kilmar (2018), Terng (2018) e Silva (2012), (iv) e textos esparsos como os de Cunha/Ishida (2021), Barbosa/Guilherme (2021), Proença (2018), Pereira Jr./Rosa (2018), Prata de Carvalho (2016) e Barbosa (2014), com a devida vênia se deixei de mencionar algum notório.