A tutela da evidência à luz do Código de Processo Civil de 2015

1. Introdução

A lei 13.105, de 16 de março de 2015 instituiu o novo código de processo civil e trouxe consigo inúmeras inovações no ordenamento jurídico pátrio com reflexos diretos na sociedade brasileira.

O norte do legislador no novel diploma adjetivo foi a busca pela celeridade do processo, pleito este de há muito vindicado pelos litigantes que optaram por submeter o seu conflito ao Estado-juiz, bem como pelos operadores do direito. Nessa seara é que foram previstas as tutelas provisórias, cujas espécies, nos termos art. 294, poderão ser fundadas na evidência ou na urgência.

Com efeito, a tônica empregada pela Comissão de Juristas responsável pela elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Civil foi, de fato, conferir maior celeridade ao processo, conforme pode se identificar da exposição de motivos apresentada ao Senado Federal:

"Sem prejuízo da manutenção e do aperfeiçoamento dos institutos introduzidos no sistema pelas reformas ocorridas nos anos de 1.992 até hoje, criou-se um Código novo, que não significa, todavia, uma ruptura com o passado, mas um passo à frente. Assim, além de conservados os institutos cujos resultados foram positivos, incluíram-se no sistema outros tantos que visam a atribuir-lhe alto grau de eficiência." (BRASIL, 2010)

Foi justamente com base nesse espírito de conferir maior celeridade e eficiência à prestação jurisdicional que o legislador do novo código de processo civil concedeu às tutelas provisórias um Livro próprio (Livro V). Ao assim proceder, o legislador permitiu ao Estado-juiz uma prestação de tutela jurisdicional diferenciada, ora fundada na evidência do direito invocado, ora escoimada na urgência.

O objeto do nosso trabalho será o estudo da tutela satisfativa fundada na evidência enquanto espécie de tutela provisória. Para tanto, examinaremos os contornos da tutela jurisdicional, base da atividade judicial, passando rapidamente pelo exame das tutelas provisórias enquanto gênero, para culminar no estudo das hipóteses da tutela de evidência previstas no novo Código de Processo Civil.

2. Tutela jurisdicional

A tutela de evidência é um instituto do direito processual civil que foi trazido, de forma expressa, para os procedimentos ordinários, ao ordenamento jurídico brasileiro pelo novo Código de Processo Civil. Não que o novo diploma processual civil tenha inovado no ordenamento, criando o instituto, uma vez que lei leis esparsas e o próprio estatuto processual de 1973 já tratavam do tema de forma implícita. A novidade trazida foi a previsão de forma expressa e o estabelecimento de hipóteses, mesmo que exemplificativas, em que a tutela de evidência terá aplicabilidade.

Todavia, por se tratar de tema relativo aos pronunciamentos judiciais, a tutela jurisdicional é tema que merece ser abordado a título de introdução ao instituto da tutela de evidência. Isto porque, a legislação trata do tema como subespécie do gênero tutela jurisdicional.

Ocorre que "tutela jurisdicional é o amparo a ser ministrado pelo Estado por meio da jurisdição" (MESQUITA, 2002, p. 163). É dizer, é a proteção manifestada pelo Estado-juiz ante a existência de conflito entre as partes envolvidas em determinado litígio. Esta é orientação que também nos passa Teori Albino Zavascki (2007, p. 5), para quem:

Tutelar (do latim tueor, tueri = ver, olhar, observar, e, figuradamente, velar, vigilar) significa proteger, amparar, defender, assistir. É com esse sentido que o verbo e os substantivos tutor e tutela, dele derivados, são empregados na linguagem jurídica, nomeadamente nas expressões tutela jurídica e tutela jurisdicional. [...] Assim, quando se fala em tutela jurisdicional se está a falar exatamente na assistência, no amparo, na defesa, na vigilância que o Estado, por seus órgãos jurisdicionais, presta aos direitos dos indivíduos.

Enrico Tullio Liebman (2005, págs. 22/23), citando Chiovenda e Carnelutti, nos ensina que a atividade jurisdicional é a atuação da lei no caso concreto mediante a substituição da vontade das partes justapostas em determinada lide. Assim, a tutela jurisdicional pode ser entendida como a atuação do Estado com o objetivo de solucionar o conflito que lhe foi submetido, seja ele em concreto ou em abstrato.

De outro lado, deve ser destacado também que a tutela jurisdicional não existe apenas para, por exemplo, conferir proteção ao direito do vencedor da demanda, "mas, também, com relação ao perdedor, porquanto o Estado lhe assegura a ingerência patrimonial nos exatos lindes do justo e do razoável" (MESQUITA, 2002, p. 163).

Pois bem. Faz-se necessária essa rápida introdução acerca da tutela jurisdicional a fim de se destacar que a tutela da evidência não é espécie daquela, mas sim fato jurídico processual que autoriza a prolação de decisões judiciais de forma diversa da ordinária. Desse pensamento não destoa Fredie Didier (2015, p. 617):

Perceba-se que a evidência não é tipo de tutela jurisdicional. A evidência é fato jurídico processual que autoriza que se conceda uma tutela jurisdicional, mediante técnica de tutela diferenciada. Evidência é um pressuposto fático de uma técnica processual para a obtenção da tutela.

Somente há sentido e utilidade em falar da 'tutela da evidência' como técnica processual.

É técnica processual, que diferencia o procedimento, em razão da evidência com que determinadas alegações se apresentam em juízo.

Feita esta breve explanação, cumpre realçar as raízes postas pela legislação acerca do instituto da tutela provisória da evidência.

2.1. Distinção de tutela definitiva para provisória

Tutela definitiva, nos termos do novo Código de Processo Civil, é a espécie de provimento jurisdicional fundada em cognição exauriente em relação à qual não mais é oponível recurso, isto é, baseada em juízo pleno sobre a demanda pelo magistrado. Ao passo que a tutela provisória consiste no pronunciamento judicial fundado em cognição sumária, precário, portanto, e sem, eventualmente, haver a formulação de juízo aprofundado de valor sobre o tema posto a exame.

2.1.1. Distinção de tutela satisfativa da não-satisfativa

Tanto a tutela definitiva quanto a provisória se subdividem em satisfativa e não-satisfativa. Satisfativa é aquela em que o bem da vida é entregue ao autor vindicante. Não-satisfativa é a espécie de provimento judicial cujo objetivo é assegurar o resultado útil do processo. Enquanto na tutela satisfativa tem-se a prestação voltada ao direito material protestado em juízo, na não-satisfativa o que busca é a garantia dos meios de assegurar aquele direito, isto é, atua-se na esfera do direito processual.

2.1.2. Distinção de tutela provisória de urgência da tutela provisória da evidência

A tutela provisória, por sua vez, pode ser de urgência ou de evidência. De urgência é a tutela jurisdicional fundada no risco. Isto é, será considerada urgente a demanda em que o tempo de espera da decisão final no processo pode causar à parte severo dano. Ao passo que a tutela da evidência, ao dispensar a presença do risco de dano iminente, funda-se apenas na evidência do direito submetido ao crivo jurisdicional.

2.1.2.1. Distinção da tutela provisória de urgência antecipada tutela provisória de urgência cautelar

A seu turno, a tutela de urgência se subdivide em antecipada, sempre satisfativa, relembre-se, e cautelar, não-satisfativa. Embora sejam semelhantes quanto ao fundamento, qual seja, o risco, se distinguem quanto ao grau de satisfatividade.

Relativamente ao ordenamento atualmente vigente, em síntese, poder-se-ia indicar, no que se refere ao grau de certeza das alegações, a seguinte subdivisão: na tutela cautelar se destaca o grau de possibilidade das alegações; na tutela antecipada sobreleva o grau de probabilidade das alegações; e, por fim, na tutela da evidência ganha relevo o grau de certeza das alegações da parte. Ocorre que tal cenário foi modificado pelo novo código de processo civil, conforme examinará mais adiante.

Quanto à satisfatividade da tutela, Humberto Theodoro Júnior (2010, p. 61) assim distingue a tutela antecipada da cautelar,

No campo das medidas cautelares, tomam-se providências conservativas, apenas, dos elementos do processo, assegurando, dessa forma, a futura execução do que a sentença de mérito venha a determinar. Já no âmbito da tutela antecipatória, entra medidas que permitem a imediata satisfação da pretensão (direito material) da parte, embora em caráter provisório e revogável.

De outra banda, no que se refere ao direito alegado, o festejado autor ensina que:

Para valer-se da tutela cautelar, basta ao litigante demonstrar uma aparência de direito (fumus boni iuris) e o receio fundado de um dano iminente e de difícil reparação (periculum in mora). Mas, para alcançar a satisfação antecipada do direito material, a lei exige da parte a prova inequívoca tendente a um imediato juízo de verossimilhança, além do perigo de dano iminente, ou, alternativamente, o abuso de direito de defesa por parte do réu.

Destaca Daniel Neves (2015, p. 208) que:

A diferença entre o fumus boni iuris e a prova inequívoca da verossimilhança da alegação como requisitos para a concessão de tutela de urgência garantidora e satisfativa desaparece no novo Código de Processo Civil, que igualará o grau de probabilidade de o direito existir para a concessão de qualquer espécie de tutela de urgência, independentemente de sua natureza. Nesse sentido, o art. 300, caput, ao prever que a tutela de urgência será concedida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a probabilidade do direito.

O novo Código de Processo Civil, quebrando o paradigma até então vigente, houve por bem unificar os requisitos de concessão da tutela antecipada e da cautelar, distinguindo-se apenas, uma da outra, no que se refere ao bem jurídico tutelado. Este inclusive é o teor do Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), segundo o qual:

Enunciado 143: A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo da demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.

Em outras palavras, as únicas diferenças, após a vigência do novo código de processo civil, entre a tutela provisória cautelar e a tutela provisória antecipada serão: (i) enquanto a tutela provisória antecipada busca tutelar o direito material perseguido em juízo, a tutela provisória cautelar visa a resguardar o resultado útil do processo; e, (ii) como decorrência lógica dos bens jurídicos tutelados, a tutela provisória antecipada será sempre satisfativa, enquanto que a tutela provisória cautelar sempre será desprovida de satisfatividade.

3. A tutela da evidência e o princípio da duração razoável do processo

O princípio da duração razoável duração do processo ganhou envergadura constitucional a partir a emenda 45/04. Após aquela reforma constitucional, ao art. 5º foi incluído o inciso LXXVIII, segundo o qual "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

De igual modo, o novo Código de Processo Civil também estampou o princípio da duração razoável do processo ao prever, no seu art. 4º, que "as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa". Aliás, esta foi a tônica do novo código de processo, que "adveio declaradamente de uma proposta que perseguia o estabelecimento de sintonia fina entre o direito processual civil e a Constituição Federal, prestigiando a igualdade e a razoável duração do processo", como destaca Bruno Dantas (2015, p.100).

Busca-se, por meio deste princípio, a efetividade do processo. Este, o processo, não pode ter o seu transcurso demorado demais de modo a impedir a efetivação do direito invocado do autor, nem, por outro lado, ser efêmero demais a ponto de inviabilizar o direito de defesa do réu. Deve-se alcançar uma situação de equilíbrio de modo a privilegiar o princípio da isonomia, evitando-se privilégios indiscriminados e ilegítimos para qualquer uma das partes envolvidas no litígio.

Para Nelson Nery Júnior (2010, p. 319), o princípio em tela possui uma dupla função, pois,

de um lado, respeita ao tempo do processo em sentido estrito, vale dizer, considerando-se a duração que o processo tem desde seu início até o final com o trânsito em julgado judicial ou administrativo, e, de outro, tem a ver com a adoção de meios alternativos de solução de conflitos, de sorte a aliviar a carga de trabalho da justiça ordinária, o que, sem dúvida, viria a contribuir para abreviar a duração média do processo.

Mas qual a relevância deste princípio para o estudo da tutela da evidência? É que, considerando que o art. 311 criou hipóteses em que o direito da parte é considerado evidente, o legislador optou por tutelar a pretensão fundada na evidência de mais célere do que a alegação não tão evidente.

Em outras palavras, aplicando-se o princípio da duração razoável do processo, o legislador entendeu por bem criar mecanismos em que o a parte detentora de direito evidente não seja obrigada a aguardar até o final do processo para ver a sua pretensão satisfeita. Uma vez preenchidos os requisitos, o Estado-juiz deverá conceder a tutela provisória - satisfativa, lembre-se - fundada na evidência.

Seguindo essa linha de raciocínio, Zavascki (2007, págs. 107/108), embora se reportando ao §6º do art. 273 do Código de Processo Civil de 1973, deixa claro que a tutela da evidência, diferentemente das tutelas de urgência, se apresenta no direito brasileiro como forma de concreção do princípio da razoável da duração do processo:

Diferentemente das demais hipóteses previstas no art. 273 do Código de Processo Civil, em que a tutela antecipada tem a função de estabelecer condições de convivência entre os princípios da segurança jurídica e da efetividade do processo eventualmente em colisão, a nova espécie de antecipação, que ocorre em cenário onde não existe o citado conflito, representa simplesmente uma ação afirmativa em benefício do princípio constitucional da efetividade e, mais especificamente, do direito fundamental explicitado no art. 5º, LXXVIII, da Constituição [...].

Como se vê, a tutela provisória da evidência foi uma das formas encontradas pelo legislador para conferir efetividade à prestação jurisdicional em face do direito evidente da parte que se encontra em litígio. Ao assim proceder, permitindo que haja efetividade na prestação jurisdicional, o legislador conferiu concreção ao princípio da duração razoável do processo, pois o litigante que for detentor de direito evidente poderá ser tutelado, desde logo, pelo Estado-juiz, recebendo a prestação jurisdicional.

4. Características da tutela da evidência

Pelo que foi exposto até aqui em cotejo com as disposições do novo código de processo civil, depreendem-se as seguintes características da tutela da evidência:

1. Trata-se de provimento jurisdicional fundado em juízo de cognição sumária, uma vez que o nível de cognição é mais rasteiro se comparado com a exauriente;
2. É precária. Isto é, não goza de definitividade, podendo ser revista a qualquer tempo;
3. Não produz coisa julgada. Pelo fato de se tratar de provimento precário, não tem aptidão para produzir coisa julgada;
4. Sempre satisfativa. Ou seja, sempre tutelará o direito material;
5. Não necessidade, para sua concessão, de demonstração de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

5. Distinção da tutela da evidência da tutela de urgência

Embora o tema tenha sido abordado em tópico anterior, cumpre destacar as diferenças existentes entre a tutela provisória da evidência da tutela provisória de urgência.

A principal distinção da tutela provisória fundada na evidência da tutela provisória fundada na urgência é o fato de que esta última, além do risco de dano, exige a plausibilidade do direito invocado, enquanto na tutela de evidência basta que o direito se mostre evidente nos exatos termos do art. 311 do novo Código de Processo Civil.

Mas não é somente está a distinção. Enquanto a tutela provisória de urgência pode ser satisfativa, quando se tratar de tutela antecipada, ou não-satisfativa, quando se tratar de tutela cautelar, a tutela da evidência sempre será satisfativa. É impossível pensar em tutela provisória da evidência que não seja satisfativa.

De fato, enquadrando-se, a relação jurídica processual, em uma das hipóteses previstas nos incisos do art. 311 do novo Código de Processo Civil, o pronunciamento do Estado-juiz consistirá na entrega do bem da vida vindicado, ou seja, concedendo o direito material pleiteado em juízo.

6. Regra geral do NCPC

O art. 301 do novo Código de Processo Civil criou a regra geral da tutela de evidência para os procedimentos ordinários. Existem outras passagens no próprio estatuto adjetivo e em leis que preveem esta técnica processual. Isto quer dizer que a tutela de evidência não está prevista no rol dos incisos do art. 301 de forma taxativa, tratando-se de rol meramente exemplificativo.

São exemplos de tutela de evidência no próprio novo código de processo civil: a tutela provisória satisfativa prevista no art. 562, a prevista no art. 678 ao tratar dos embargos de terceiro e a ação monitória encartada no art. 700 (DIDIER, 2015, p. 619).

Analisemos, agora, as hipóteses trazidas pelo novo Código de Processo Civil para a concessão da tutela de evidência como espécie de tutela provisória:

6.1. Hipótese do inciso I: "ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte"

Segundo o inciso I do art. 311 do novo código de processo civil, a tutela da evidência será concedida quando "ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte". Trata-se de disposição já expressa no CPC/73 (art. 273, II) com a sutil diferença em sua parte final.

Com efeito, enquanto o código de 1973 previa que o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório somente poderia ser conduta perpetrada pelo réu, o novo código dispõe que qualquer das partes poderá exercê-la, inexistindo limitação para o ocupante de qualquer um dos polos da relação jurídica processual.

Além disso, também houve mudança, em relação ao código de 1973, em relação ao fato de que a sua concessão estava atrelada à existência de prova inequívoca hábil a convencer o juiz da verossimilhança da alegação. É que, na nova legislação, basta que a conduta do réu se configure como conduta abusiva do direito de defesa ou como manifestamente protelatória para que haja a concessão da tutela provisória. Ou seja, os requisitos para a sua concessão foram reduzidos.

A crítica que alguns doutrinadores fazem sobre o tema é no sentido de que não é somente pelo de que o réu se comporte de abusiva que o autor terá direito à pretensão vindicada. Nesse sentido, Neves (2015, p. 217) adverte que é "difícil acreditar que o autor tenha direito a uma tutela, ainda que provisória, somente porque o réu se comporta indevidamente no processo, sem que o juiz tenha qualquer grau de convencimento da existência do direito do autor".

Ocorre que se trata de tutela da evidência que visa a punir a conduta lesiva da parte que deliberadamente abusa do direito de defesa ou se utiliza de subterfúgios para retardar a marcha processual. Isto é trata-se de punição ao infrator, independentemente da alegação do autor. Didier (2015, p. 620), comungando do mesmo entendimento, ensina que se trata de espécie de tutela de evidência punitiva:

Trata-se de tutela de evidência punitiva, que funciona como uma sanção para apenar aquele que age de má-fé e, sobretudo, que impõe empecilhos ao regular andamento do feito, comprometendo a celeridade e lealdade que lhe devem ser inerentes.

Com efeito, diferentemente das demais hipóteses de tutela de evidência - que serão vistas mais adiante -, a previsão do inciso I não denota a existência de direito evidente do autor. É dizer, não se concederá a tutela provisória, fundada no inciso I, com base no elevado grau de probabilidade das alegações da parte, mas sim ante o mal comportamento do réu, punindo-o.

Todavia, de outro lado, considerando que "abuso do direito de defesa" e "propósito protelatório da parte" são conceitos indeterminados, abertos, nem sempre a conduta lesiva do réu atrairá a aplicação do dispositivo. Explicita, assim, Fredie Didier (2015, p. 621), citando Teori Albino Zavascki, que "o ato, mesmo abusivo, que não impede, nem retarda, os atos processuais subsequentes não legitimam a medida antecipatória".

Discute-se acerca da possibilidade de, além da concessão da tutela da evidência, a parte infratora ser também condenada nas sanções previstas para a litigância de má-fé. Nos parece que a solução é dada pela própria lei.

Com efeito, tanto o §2º do art. 77 quanto o parágrafo único do art. 774 preveem de forma expressa a cumulação de sanções processuais quando a parte se comporta com má-fé nos autos do processo. Assim, não se afigura impossível imaginar a cumulação da pena por litigância de má-fé com a concessão da tutela de evidência fundada no inciso I do art. 311 do novo Código de Processo Civil.

6.2. Hipótese do inciso II: "as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante"

Nos termos do inciso II do art. 311 do novo de Código de Processo Civil, a tutela da evidência será concedida quando "as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante".

A hipótese ora tratada traz requisitos cumulativos: a matéria alegada puder ser provada exclusivamente por documentos e existir tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Não basta a matéria haver tese firmada em julgamento em casos repetitivos ou súmula vinculante ou as alegações serem provadas exclusivamente por documentos, ambos os requisitos devem estar presentes de foram cumulativas.

A crítica que se tem a fazer a este dispositivo é a limitação da tese ter sido firmada apenas em sede de julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. É que o novo Código de Processo Civil previu diversas outras situações fático-jurídicas em que o precedente judicial deve ser observado. É o caso, por exemplo, do art. 927 que prevê a observância da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de julgamento de controle concentrado de constitucionalidade.

Afirma-se isso até mesmo porque o novo código de processo civil "prevê um verdadeiro sistema orgânico e funcional de tratamento de 'casos repetitivos', com vistas ao julgamento conjunto da questão de direito que lhes seja comum" (DANTAS, 2015, p. 101).

Assim, nessa ordem de ideias, conclui-se que não andou bem o legislador ao limitar a hipótese do inciso II aos casos de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante somente, uma vez que intenção do legislador com o novo código de processo civil foi de conferir uma maior eficácia aos precedentes de um modo geral.

6.3. Hipótese do inciso III: "se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa"

Segundo o inciso III do art. 311 do novo diploma processual, a tutela da evidência será concedida quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em contrato de depósito. A expressão "prova documental adequada" nada mais é do que contrato que observou a forma escrita de sua instrumentalização, pois um contrato verbal não possui a forma documental.

Ademais, a demanda submetida ao crivo judicial deverá conter pedido reipersecutório. Isto é, não basta a existência do contrato escrito de depósito, o autor deverá também formular pedido expresso de entrega da coisa no bojo da petição inicial, sob pena de, em caso de omissão quanto ao pleito nesse sentido, não lhe ser possibilitada a formulação do pedido da tutela provisória da evidência, a teor do que expressamente dispõe o inciso III ora em comento.

O novo Código de Processo Civil, com a sua vigência, extinguirá o procedimento especial de depósito que, atualmente, é previsto entre os arts. 901 e 906 do Código de Processo Civil de 1973. Com a nova lei, o credor do contrato de depósito poderá ajuizar ação de conhecimento e, inclusive, fazer uso da tutela provisória da evidência.

É interessante observar que o contrato de depósito pode se configurar título executivo extrajudicial, desde que seja observada a formalidade do inciso III do art. 784, qual seja, assinatura do devedor e de duas testemunhas. Nessa hipótese, conforme dispõe o art. 785 também do novel diploma normativo, a parte poderá optar entre o processo de conhecimento e o processo executivo.

Isto é, se o credor for detentor de contrato de depósito assinado pelo devedor e por duas testemunhas poderá, em vez de ajuizar ação de execução de título extrajudicial, optar pelo ajuizamento de ação de conhecimento com o objetivo de obter título judicial e, nesse caso, "no bolo dessa ação, também será possível a concessão de tutela de evidência" (DIDIER, 2015, p. 628).

6.4. Hipótese do inciso IV: "a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável"

Por fim, a última hipótese prevista no novo código de processo civil para a concessão da tutela da evidência nos procedimentos ordinários é a do inciso IV do art. 311. Segundo este dispositivo, terá lugar essa espécie de tutela provisória quando a alegação do autor na petição inicial fundar-se em prova documental que seja hábil a provar os fatos constitutivos do seu direito, desde que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável em face da alegação do autor.

Considerando a expressa previsão legal, é de se indagar se poderia o juiz julgar desde logo a lide. Em princípio sim. Todavia, não se pode olvidar que o art. 12 do novo código de processo civil estabelece a chamada ordem cronológica dos processos, razão pela qual ainda que o processo esteja em condições de ser julgado, a sequência cronológica de julgados deve ser observada. Todavia, considerando que o direito autor é evidente nesse caso, não seria constitucionalmente adequada a espera até o julgamento final do processo para que lhe seja deferido o bem da vida vindicado em juízo, razão pela qual a lei lhe assegura o direito de perceber desde logo o direito perseguido por meio da tutela da evidência prevista no inciso IV do art. 311.

7. Fase processual da concessão: incidental e/ou como antecedente

A grosso modo, incidental é a concessão da tutela de evidência no curso do processo, enquanto como antecedente é a concessão de forma prévia ao processo principal.

Em que pese o parágrafo único do art. 294 faça referência apenas às tutelas de urgências ao indicar que a sua concessão poderá de forma antecedente ou incidental, o art. 299 trata da concessão de forma antecedente da tutela provisória enquanto gênero. Tal circunstância leva a crer que a tutela da evidência pode ser concedida não somente de forma incidental, como também de modo antecedente.

Ocorre que, analisando as hipóteses previstas no art. 311, há de se constatar que nem todas as hipóteses previstas nos seus incisos possibilitam a concessão da tutela da evidência de forma antecedente. É que os incisos I (ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte) e IV (a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável) exigem a conduta da outra parte para a sua concessão.

De outra banda, os incisos II (as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante) e III (se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa) dispensam a conduta da parte adversária, seja ela autora ou ré, para a sua concessão.

Nessa perspectiva, apenas as hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 311 do novo código de processo civil permitem a concessão da tutela da evidência de forma antecedente. É que, considerando que a forma antecedente de concessão da tutela provisória pressupõe a ausência de manifestação do réu, nas demais hipóteses (incisos I e IV), por ser indispensável a sua atuação no processo de forma a causar retardo à marcha do processual ou não opondo prova capaz de gerar dúvida razoável em face às alegações do direito constitutivo do autor, é faticamente impossível aventar a possibilidade de sua concessão de forma antecedente.

8. Ato vinculado do juiz?

O caput do art. 311 dispõe que a tutela de evidência será concedida nas hipóteses em que elenca. A questão que se impõe é: consideração a disposição legal, trata-se de ato vinculado ao julgador ou ele terá margem para decidir acerca da concessão ou não desta espécie de tutela provisória?

Partindo-se de uma interpretação literal, obviamente, o intérprete não chegaria a outra conclusão senão aquela segundo a qual tratar-se-ia de uma obrigação imposta ao julgador, desde que presentes os requisitos autorizadores.

Segundo Humberto Theodoro Júnior (2010, p. 61), as tutelas de urgência, satisfativas ou não, "não podem ser recusadas, quando presentes os seus pressupostos legais" e o autor apresentam como argumento para se chegar a tal conclusão o fato de que não se trata de "mera faculdade da parte ou do juiz".

Parece que é adequado o posicionamento segundo o qual se trata de ato vinculado do juiz. Não em razão simplesmente da expressão "será" que consta o caput do art. 311, mas sim ante o fato de que, uma vez preenchidos os requisitos, não há razão para o magistrado indeferir a prestação satisfativa vindicada.

9. É possível a concessão da tutela de evidência de ofício?

Diferentemente do que constava do Código de Processo Civil de 1973, no seu art. 273, não há, no código de 2015, disposição expressa no sentido de que a tutela provisória satisfativa fundada na evidência só possa ser concedida mediante a formulação de requerimento da parte interessada. Ao revés, o novo código foi silente quanto ao ponto.

Fazendo-se uma análise sistemática do instituto em cotejo da forma que já vinha decidindo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pode-se chegar à conclusão segundo a qual é possível a concessão da tutela fundada na evidência de ofício. A ementa do acórdão abaixo bem demonstra este posicionamento:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO CONCEDIDA NO ACÓRDÃO. ADMISSIBILIDADE EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS.

1. Trata-se, na origem, de Ação Declaratória com pedido de condenação ao pagamento de salário-maternidade movida por trabalhadora rural diarista. O acórdão confirmou a sentença de procedência e, de ofício, determinou  a imediata implantação do mencionado benefício.

2. As tutelas de urgência são identificadas como reação ao sistema clássico pelo qual primeiro se julga e depois se implementa o comando, diante da demora do processo e da implementação de todos os atos processuais inerentes ao cumprimento da garantia do devido processo legal. Elas regulam situação que demanda exegese que estabeleça um equilíbrio de garantias e princípios (v.g., contraditório, devido processo legal, duplo grau de jurisdição, direito à vida, resolução do processo em prazo razoável).

[...]

6. A jurisprudência do STJ não destoa em situações semelhantes, ao reconhecer que a determinação de implementação imediata do benefício previdenciário tem caráter mandamental, e não de execução provisória, e independe, assim, de requerimento expresso da parte (v. AgRg no REsp 1.056.742/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 11/10/10 e REsp 1.063.296/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 19/12/08).

7. Recurso Especial não provido.

(REsp 1309137/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/12, DJe 22/5/12)

Nessa ordem de ideias, considerando o posicionamento já anunciado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em relação à tutela antecipada prevista no art. 273 do CPC/73, bem como ante o fato de que a tutela da evidência é técnica processual de antecipação dos efeitos da tutela, pode-se concluir no sentido de que é admissível, em hipóteses excepcionais, a concessão da tutela da evidência de ofício pelo magistrado.

10. Conclusões

Andou bem o legislador ao tratar de tema tão caro aos litigantes de forma destacada. Ao dar tratamento especial às tutelas provisórias, o legislador certamente almejou dar efetividade ao princípio da duração razoável do processo encartado no art. 5º LXVIII da Constituição da República, deixando claro que não é justo para as partes aguardar a decisão definitiva final para o direito evidente ou situação de urgência que pudesse receber a tutela jurisdicional desde logo.

Especificamente em relação à tutela da evidência merece destaque o fato de que o legislador, além de criar quatro hipóteses em que as partes poderão fazer uso no procedimento ordinário, estabeleceu a possibilidade de sua concessão de forma provisória, no início do processo, dispensando o transcurso de toda a marcha para que fosse concedido à parte a tutela jurisdicional fundado em direito evidente.

Obviamente, como visto, as hipóteses elencadas pelo legislador no art. 311 não são imunes a críticas, mas com a assimilação do novo regramento pela sociedade brasileira e pelos operadores do direito, elas tendem a se dissiparem e a jurisprudência passará a se adequar à nova realidade legislativa.

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Paulo: Malheiros Editores, 2005.

BARRETO JÚNIOR, Edvaldo Costa et al. Direito Processual Civil. Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes (coord.). Rio de Janeiro: Editora Método, 2011.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2004;

BRASIL. Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Comissão de Juristas instituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal nº 379, de 2009, destinada a elaborar Anteprojeto de Novo Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf. Acesso: 20 de julho de 2015 às 20hs32min; 

BÜLOW, Oscar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. 2ª ed. Ricardo Rodrigues Gama (trad.). Campinas: LZN Editora, 2005;

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, vol. I;

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Ellen Gracie Northfleet (trad.). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988;

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 30ª ed. rev., atual. e aumen. São Paulo: Malheiros Editores, 2014;

DANTAS, Bruno. Repercussão geral: perspectivas histórica, dogmática e de direito comparado. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012;

___. Teoria dos recursos repetitivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015;

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 13ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, vol 1;

___; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 10ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015, vol. 2; 

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2008;

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Nelson Boeira (trad.). São Paulo: Martins Fontes, 2002;

LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. 3ª ed. Cândido Rangel Dinamarco (trad.). São Paulo: Malheiros Editores, 2005, vol. I;

___. Eficácia e Autoridade da Sentença e outros Escritos sobre a Coisa Julgada. Alfredo Buzaid, Benvindo Aires e Ada Pellegrini Grinover (trad.). Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006;

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005;

MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautela e antecipada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, vol. 52;

MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 27ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009;

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 3ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Método, 2011; 

___. Novo código de processo civil - Lei 13.105/2015. Rio de Janeiro: Editora Método, 2015;

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 10ª ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010;

NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Tempo no processo civil e direitos fundamentais. São Paulo: Letras Jurídicas, 2010;

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo civil. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010;

SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005;

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 51ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, vol. I;

___. Curso de direito processual civil. 49ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, vol. II;

WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 14ª ed. rev. e atual. Sâo Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, vol. 1;

YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Editora Atlas, 1999;

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.