Práticas discriminatórias na relação de trabalho como ofensa ao princípio da igualdade e as ODS da Agenda 2030 da ONU

A Organização das Nações Unidas, na Conferência sobre desenvolvimento sustentável no Rio de Janeiro em 2012, propôs a seus países membros a iniciativa dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS), como um pacto global para engajar empresas em uma agenda de desenvolvimento, com dezessete ODS a serem atingidos até 2030. A partir deste marco de Direitos Humanos, tem se intensificado a criação, pelas empresas, de programas de diversidade e inclusão, visando lutar contra a desigualdade e a injustiça, de modo a contribuir para que sejam alcançados os ODSs 5 (igualdade de gênero), 8 (trabalho decente e desenvolvimento econômico) e 10 (redução das desigualdades).

No mesmo sentido são os princípios ESG (Environmental, Social and Governance), os quais também têm como o objetivo o atingimento de uma sociedade sustentável e estão sendo implementados cada vez mais nos ambientes financeiros, corporativos e jurídicos. As práticas ESG envolvem igualmente políticas de diversidade, direitos humanos, respeito aos direitos trabalhistas e ética nos negócios, como um compromisso empresarial para negócios e mercados mais sustentáveis, a partir de uma iniciativa da ONU de 2005 em conjunto com grandes instituições financeiras denominado "Who Cares Wins" (quem se importa ganha, em tradução livre).

Diante deste contexto, pode-se observar uma tendência mundial de políticas antidiscriminatórias, em âmbito mundial. E, no ordenamento jurídico brasileiro, desde 1995, tem-se um instrumento importante de garantia de iguais condições para o trabalho de diversos grupos: a lei 9.029/95, que proíbe qualquer prática discriminatória e limitativa de acesso ou permanência na relação jurídica de trabalho. Em seu Art. 1º, esta lei traz um rol de motivos que são protegidos em favor da manutenção do emprego: "sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros". Verifica-se, portanto, que se trata de rol exemplificativo, sendo certo que caberá às autoridades de fiscalização e ao Poder Judiciário a discricionariedade para enquadrar outros grupos para usufruírem desta garantia legal.

Verifica-se, portanto, que a norma jurídica em exame tem como claro objetivo preservar iguais condições de acesso e manutenção ao trabalho a diversos grupos, em notória homenagem ao princípio da igualdade, esculpido no art. 5º da Constituição Federal. Acerca da conceituação do princípio, como fonte do direito, tem-se a clássica concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello:

À época dissemos: 'Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico'. Eis porque: 'violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.' (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.  p. 53.)

Para possibilitar o aprofundamento da análise das diferenciações dos grupos protegidos na lei 9.029/95, é necessário ter como norte o princípio da igualdade, positivado na Constituição de 1988 na forma de proibição de distinção de qualquer natureza. A igualdade, como princípio valorativo, possui duas significações: a primeira, de que a norma positivada não deve criar situações de discriminação; e a segunda, que é voltada ao legislador, o qual não pode criar leis contrárias aos critérios isonômicos.

A igualdade, concebida como um parâmetro de aplicação das leis face às particularidades inerentes a cada um dos seres humanos, é princípio essencial na interpretação e aplicação das normas legais. Como qualquer outro princípio da ordem jurídica, não possui caráter absoluto. Neste sentido é o clássico brocardo Aristotélico, retomado por Rui Barbosa (BARBOSA, Rui. Oração aos moços. Edição popular anotada por Adriano da Gama Kury. 5. ed. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1997.), de que os iguais devem ser tratados de maneira igual, e os desiguais na medida de sua desigualdade.

Acerca do supracitado conceito Aristotélico, Celso Antônio Bandeira de Mello relativiza esta assertiva, ao questionar quem, de fato, poderiam ser os desiguais, e o que iria, concretamente, os configurar como tal. Isto porque este autor toma como pressuposto o fato de que entre um dado conjunto social de pessoas existem inúmeras diferenças entre elas, porém, a questão principal analisada é: qual diferença que pode ser percebida entre dois grupos, duas classes de pessoas, que justificaria concretamente e tornaria legítimo um tratamento legal não semelhante entre eles?

Assim, imagina-se que as pessoas não podem ser legalmente desequiparadas em razão da raça, ou do sexo, ou da convicção religiosa (art. 5º caput da Carta Constitucional) ou em razão da cor dos olhos, da compleição corporal etc. Descabe, totalmente, buscar aí a barreira insuperável ditada pelo princípio da igualdade. É fácil demonstrá-lo. Basta configurar algumas hipóteses em que esses caracteres são determinantes do discrímen para se aperceber que, entretanto, em nada se chocam com a isonomia. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 16.)

O citado autor (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 21.) prossegue, explanando que uma diferenciação que não macule a isonomia deve, obrigatoriamente: deixar evidente o fator correspondente ao fator de diferenciação; traçar a ligação entre o elemento discriminado e a regulamentação jurídica de forma diferenciada, por meio de um liame lógico; e apresentar a coerência entre o tratamento diferenciado e os valores da ordem constitucional.

Assim, de forma análoga, pode-se buscar aplicar os três passos acima no que tange à diferenciação legal entre os grupos protegidos pela lei 9.029/95 ante o acesso e manutenção aos postos de trabalho. Em primeiro lugar, o fator de diferenciação corresponderia à situação de desigualdade que mulheres, migrantes, imigrantes, minorias raciais, pessoas LGBTQIA+, pessoas com deficiência, trabalhadores em reabilitação profissional, dentre outros se encontram no mercado de trabalho, quanto ao acesso nos empregos e à estabilidade em tal contexto.

Em segundo lugar, o liame lógico entre o fator de diferenciação e a regulamentação jurídica de forma diferenciada - correspondente à proteção jurídica da norma em exame - reside na busca do Legislador em compensar as desigualdades sofridas por estes grupos para conseguirem trabalho e se manterem em tais ambientes. Por fim, tal medida legislativa encontra coerência entre tal tratamento diferenciado em valores da ordem constitucional como os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e das políticas de Direitos Humanos como os ODSs e a agenda ESG.

O fator escolhido pelo Legislador, no caso em exame, é a disposição constante no art. 4º da lei 9.029/95, que garante o direito de indenização por danos morais para aqueles que sofram dispensa discriminatória, facultando ao empregado optar entre a reintegração ao trabalho, percebendo integralmente as remunerações do período de afastamento com correção monetária ou juros legais ou recebimento, em dobro, da remuneração relativa ao período de afastamento, igualmente corrigida e acrescida de juros. Portanto, a estabilidade no trabalho é o critério legal de diferenciação para aqueles que são entendidos, por lei, como grupos vulneráveis no mercado de trabalho.

Portanto, considerando-se que a Constituição Federal de 1988 possui nítido caráter social, por instituir Estado Social e Democrático de Direito, tem-se que a ordem jurídica brasileira possui como um de seus princípios basilares a busca da igualdade, em seu caráter material e concreto. Justifica esta assertiva a prescrição de diversas medidas sociais, a fim de combater a pobreza e a desigualdade social e de promover a dignidade da pessoa humana, antecipando-se, notadamente, às agendas de Direitos Humanos da ONU, como os Objetivos para o Desenvolvimento Sustentável e o ESG.