A interpretação constitucional de Hans Kelsen e Carl Schmitt

O controle de constitucionalidade europeu e americano foi descrito, inicialmente, de acordo com o tipo de Governo e a necessidade de adequação histórica à característica peculiar de cada Constituição preestabelecida. Ou seja, na França, por exemplo, o regime monarquista de Luís XIV permitiu que os reis escolhessem os magistrados que iriam controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos. Consequentemente, surgiram desconfianças em relação ao mérito dessas escolhas com possíveis julgamentos arbitrários, gerando insegurança jurídica. Posteriormente, com a Revolução Francesa, o poder passou a ser exercido pela burguesia e as questões de Estado se tornaram peculiarmente administrativas, com viés político. Todavia, diferentemente da França, as colônias dos Estados Unidos da América estabeleceram, posteriormente, um sistema confederativo, cuja prioridade de controle de constitucionalidade era enraizada no modelo jurisdicional. Explicando melhor, uma lei elaborada na colônia não poderia revogar uma lei criada na Inglaterra, gerando conflitos de poder e necessidade de emancipação.

Com o início da 1ª Guerra Mundial, houve uma tentativa de se unificar o controle de constitucionalidade Europeu na figura do Chefe de Estado (controle político) , que seria o guardião da Constituição. Surgiram, por conseguinte, juristas como Carl Schmitt que acreditavam que a Carta Magna era um ato proveniente de um poder soberano que ditava a ordem social, política e jurídica. Nesse contexto, o controle político previamente estabelecido fomentou os ideais da Alemanha Nazista, deturpando todo o sentido de atuação Estatal, indo na contramão dos direitos humanos e da dignidade da pessoa humana.

Após o final da 2º Guerra Mundial, muitos juristas iniciaram questionamentos a respeito da concentração de poder político no controle de constitucionalidade - fato que ocasionou a valorização do controle jurisdicional com o intuito de controlar possíveis arbitrariedades. Nessa senda, o jurista Hans Kelsen acreditava que o Chefe de Estado não poderia participar do controle constitucional, pois seria parcial em relação às leis por ele sancionadas, fato que permitiu ao poder judiciário controlar a constitucionalidade por meio difuso e concentrado. Segundo Kelsen, "A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica". Finalmente, o controle do tipo jurisdicional teria que agir com racionalidade, adequação e autocontenção, utilizando-se de modelos de controle como inconstitucionalidade parcial e interpretação conforme.

Outrossim especificamente no Brasil, a Constituição Cidadã vanguardista permite o controle político e o controle jurisdicional supracitados, mas esses são utilizados de acordo com a separação de poderes e os sistemas de freios e contrapesos descritos pelo doutrinador Montesquieu. Faz-se mister explicar que o juízo de inconstitucionalidade pode ser considerado uma atribuição interpretativa no qual os poderes legislativos, executivos e judiciários devem exercer de forma equânime e pacífica em prol da democracia. Explicando melhor, toda a lei criada presume-se constitucional na sua origem, pois foi considerada constitucional pela Câmara, pelo Senado e pelo presidente. Ou seja, os dois poderes ratificam as normas com presunção de constitucionalidade erga omnes, tentando alcançar a segurança jurídica descrita na Constituição Federal. Ainda resta acrescentar que o poder político constitucional é legitimado democraticamente, pelo voto secreto, com mandatos temporários cuja representatividade era do povo. Por outro lado, o poder jurisdicional é preenchido pela meritocracia, pelos concursos de provas e títulos, utilizando-se do princípio da imparcialidade e da finalidade Estatal - coadunando com o controle puramente interpretativo argumentativo.

Nessa linha de discussão, faz-se o seguinte questionamento: se as leis são elaboradas pelos representantes do povo, por que o judiciário tem o poder-dever de julgá-las inconstitucionais? Nessa toada, pode-se responder essa questão com o pacto estabelecido entre os poderes de cooperação e equilíbrios mútuos visando um fim social e a segurança jurídica do coletivo. Portanto, por isso foram estipulados os controles preventivos (antes da criação das Leis) e os repressivos (para extirpar do ordenamento jurídico leis e atos inconstitucionais). Desse modo, quando se analisa a teoria de Carl Schmitt e de Hans Kelsen conclui-se que são mutualísticas e entrelaçadas, pois o controle de constitucionalidade no Brasil é misto pautado na expectativa de presunção de constitucionalidade. Para finalizar, ficam os dizeres do barão de Montesquieu "Não haverá também liberdade, se o poder de julgar não estiver separado do executivo. Se estiver ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter força de um opressor".