Pejotização à luz da jurisprudência do STF

Ao julgar o Recurso Extraordinário 958.252/MG com repercussão geral reconhecida (Tema 725, STF)¹ e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324/DF², o Supremo Tribunal Federal fixou tese segundo a qual é lícita a terceirização de quaisquer atividades do processo produtivo, sejam elas de meio ou finalísticas, cabendo à tomadora dos serviços, além da verificação da idoneidade financeira (capacidade econômica) da prestadora dos serviços, também responder de forma subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias desta última.

Em outras palavras, a regra geral é a de que a tomadora dos serviços somente poderá ser responsabilizada pelas obrigações trabalhistas decorrentes da terceirização lícita de suas atividades se a prestadora dos serviços não cumprir com tais obrigações.

Por outro lado, a terceirização poderá ser considerada ilícita caso seja comprovada a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego entre o empregado terceirizado e a tomadora dos serviços (CLT, arts. 2º e 3º)³, resultando na responsabilização de forma solidária desta última ao lado da prestadora dos serviços no tocante ao adimplemento das verbas trabalhistas devidas em razão da prestação dos serviços terceirizados.

Em precedente da 1ª Turma do Superior Tribunal do Trabalho⁴ foi promovida uma análise precisa acerca dos reflexos da ilicitude da terceirização quando reconhecida a existência dos requisitos ensejadores da relação de emprego entre o empregado terceirizado e a tomadora dos serviços:

"A despeito do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADPF 324, do RE 958.252 e do RE 791.932, com repercussão geral reconhecida, no sentido de ser lícita a terceirização de serviços entre pessoas jurídicas distintas, independentemente da natureza das atividades contratadas, a hipótese dos autos revela distinção fático-jurídica 'distinguishing' em relação às teses jurídicas ali fixadas, uma vez que o reconhecimento da ilicitude da terceirização não resultou apenas da prestação de serviços em atividade finalística da recorrente, mas, também, da existência de fraude considerando haver sido comprovada a existência dos elementos característicos do vínculo de emprego, principalmente a subordinação jurídica direta do autor à empresa tomadora dos serviços."

Não obstante, o termo "pejotização" pode ser definido como a constituição de uma pessoa jurídica por profissionais liberais com o objetivo de prestar serviços de forma terceirizada a determinado tomador de serviços.

Nesse aspecto, a Primeira Turma do STF, no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação 47.843/BA⁵, concluiu que é "lícita a terceirização por 'pejotização', não havendo falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (Rcl 39.351 AgR; Rel. Min. ROSA WEBER, Red. p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma julgado em 11/5/20)".

Há de se ressaltar que no mesmo precedente foi afirmado que o aspecto da terceirização por "pejotização" "é comum tanto ao decidido no julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), quanto ao objeto de análise no Tema 725 (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX)", o que, a rigor, revela a existência de relevante simetria entre as ratios dos mencionados precedentes.

Afirma-se tanto, porque embora o aludido precedente (Rcl: 47843 BA) tenha enfrentado hipótese de reconhecimento da licitude da contratação de médicos "pejotizados" para a prestação de serviços terceirizados a hospital tomador de serviços, o voto proferido pelo Min. Roberto Barroso, que evidentemente integrou o Acórdão, trouxe luzes para o fato de que quando a "pejotização" é empreendida por profissionais que não sejam hipossuficientes, e não tenha o condão de burlar regras e direitos trabalhistas, a sua licitude, em tese, deve ser reconhecida também para a terceirização realizada por outros profissionais sob essa mesma condição "pejotizada". Vejamos:

"Se estivéssemos diante de trabalhadores hipossuficientes, em que a contratação como pessoa jurídica fosse uma forma, por exemplo, de frustrar o recebimento do fundo de garantia por tempo de serviço ou alguma outra verba, aí acho que uma tutela protetiva do Estado poderia justificar-se. Gostaria de lembrar que não são só médicos, hoje em dia - que não são hipossuficientes -, que fazem uma escolha esclarecida por esse modelo de contratação. Professores, artistas, locutores são frequentemente contratados assim, e não são hipossuficientes. São opções permitidas na legislação.".

Embora ainda haja absoluta divergência na jurisprudência acerca do tema que envolve a "pejotização", percebe-se uma tendência, ainda que tímida, à pacificação do entendimento, no âmbito da Justiça do Trabalho⁶, segundo o qual essa forma de terceirização encontraria permissivo legal. Vejamos o seguinte excerto de um recente precedente do Tribunal Superior do Trabalho a esse respeito:

"Acresce que, em relação ao Tema 725 da Tabela da Repercussão Geral, importa observar que, em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela licitude da terceirização por 'pejotização', ante a inexistência de irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais (Rcl 47843 AgR, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 8/2/22, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 6-4-22 PUBLIC 7-4-22). IV. Desse modo, não há mais falar em reconhecimento de vínculo de emprego em razão da existência de terceirização por 'pejotização'. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento."

Desta forma, à luz da jurisprudência do STF, o reconhecimento da licitude da "pejotização" para os profissionais que não sejam hipossuficientes pode ser uma realidade, sendo certo que a aferição desse critério se constituirá em elemento fundamental no caso concreto.

Outrossim, se em qualquer caso for constatado que a "pejotização" serviu de vetor para o descumprimento das normas trabalhistas, o reconhecimento da sua ilicitude será indeclinavelmente levado a efeito pelo Poder Judiciário.

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1 STF - RE: 958252 MG, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 30/08/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/09/2019 

2 STF - ADPF: 324 DF, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 30/08/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 06/09/2019

3 BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT)

4 Tribunal Superior do Trabalho - Ag: 10002496320175020710, Relator: Amaury Rodrigues Pinto Junior, Data de Julgamento: 18/05/2022, 1ª Turma, Data de Publicação: 20/05/202

5 Supremo Tribunal Federal - Rcl: 47843 BA 0055865-84.2021.1.00.0000, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 08/02/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 07/04/2022

6 Tribunal Superior do Trabalho - RRAg: 115176920175150064, Relator: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 21/06/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: 24/06/2022)