Incidência indevida de multa e juros no ITCMD a ser recolhido por ocasião da sobrepartilha: como proceder?

Em alguns estados, contribuintes têm sido surpreendidos com a cobrança de multa e juros ao providenciarem o recolhimento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) referente à sobrepartilha de bens que, por alguma razão, não foram incluídos no inventário.

A atribuição de penalidades incidentes sobre o ITCMD, como a cobrança de multa e juros, é regulada pela legislação tributária de cada estado. Em Santa Catarina, a Lei Estadual 13.136/04 prevê, no art. 13, inciso I, "a", a incidência de multa de 20% do valor do tributo nos casos em que o protocolo do inventário ocorrer fora do prazo legal de dois meses, contados da abertura da sucessão. Além disso, prevê o pagamento de multa sobre o valor corrigido do imposto e juros de mora pelo atraso no recolhimento (art. 14 da Lei Estadual 13.136/04 e art. 69 da Lei Estadual 5.983/81).

No estado de São Paulo, a Lei Estadual 10.705/00 impõe multa de 10% sobre o valor do ITCMD no inventário que não for requerido dentro do prazo de sessenta dias, e multa de 20% se o atraso exceder 180 dias (art. 21, inciso I, da Lei Estadual 10.705/00). Também há incidência de multa e juros de mora em caso de atraso no pagamento do imposto (arts. 17, 19 e 20 da Lei Estadual 10.705/00).

Similarmente, a legislação tributária que institui e regulamenta o ITCMD em outras unidades federativas, a exemplo do Espírito Santo, Ceará e Distrito Federal, prevê a aplicação de sanções por atraso na abertura do inventário e no recolhimento imposto.

Embora fosse de se esperar essa previsão legal de penalidades para situações nas quais a letargia do particular tende a retardar ou a frustrar o recolhimento do tributo, não raros contribuintes do ITCMD têm se deparado com a cobrança de valores indevidos a esse título, em especial em casos nos quais se torna necessário realizar sobrepartilha de bens que, por algum motivo, não foram incluídos no inventário já finalizado.

Veja-se que por vezes nem sequer existe divergência interpretativa a esse respeito, mas sim um problema operacional, pela cobrança indevida de multa e juros realizada automaticamente pelo sistema fazendário, mesmo que tenham sido observados os prazos de abertura do inventário e de pagamento do imposto.

Em Santa Catarina, por exemplo, para se providenciar a declaração e o recolhimento do ITCMD referente à sobrepartilha, o contribuinte deve retificar a declaração realizada anteriormente no inventário e incluir os bens objeto de sobrepartilha. Contudo, o sistema disponibilizado pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ/SC) para lançamento do ITCMD não contempla o instituto da sobrepartilha. Desse modo, toda e qualquer inclusão posterior de bens é interpretada como omissão em relação a` declaração primeva, fazendo com que haja a inclusão de multa e juros de forma automática na declaração retificada.

Essa cobrança é indevida e, a depender da base de cálculo (valor dos bens), a quantia exigida equivocadamente a título de multa e juros pode ser exorbitante, comprometendo o patrimônio partilhado.

Então, como deve proceder o contribuinte ou o advogado diante da incidência indevida de multa e juros no ITCMD a ser recolhido por ocasião da sobrepartilha?

Recomenda-se, inicialmente, o requerimento administrativo junto à respectiva secretaria da fazenda para afastamento dos acréscimos legais incluídos pelo sistema. A probabilidade de êxito por essa via, por evidente, será maior nas hipóteses em que o impasse decorrer de singela deficiência operacional.

Por outro lado, havendo negativa pelo fisco, a rigor o meio mais eficiente para se reverter a ilegalidade será o mandado de segurança.

A ação mandamental torna-se útil, por exemplo, para repelir um argumento normalmente utilizado pela entidade fazendária para justificar a incidência dos encargos: alega-se que a apresentação de bens após a partilha traduziria hipótese de recolhimento do imposto fora do prazo regulamentar.

O raciocínio, contudo, afronta a legalidade estrita à míngua de qualquer embasamento que pudesse justificar sua prática. O direito a` sobrepartilha e' assegurado aos herdeiros independentemente da ciência, ou não, acerca da existência dos respectivos bens a` época da partilha. Assim, uma vez aberto o próprio inventário no prazo legal e realizado o pagamento do imposto dentro do período estabelecido pela lei estadual, sobressai justo motivo para o afastamento da multa e juros também na sobrepartilha.

Soma-se a isso o entendimento reverberado na Súmula 144 do STF, segundo a qual o ITCMD não pode ser exigido antes da decisão homologatória do cálculo. Logo, se nessas circunstâncias é inexigível o próprio tributo, também o são os acréscimos legais. Vale destacar que esta compreensão tem sido adotada pela jurisprudência dos tribunais locais¹.

É necessário observar, por fim, que, uma vez recolhido o ITCMD em sede de sobrepartilha com a incidência indevida dos acréscimos legais, o contribuinte haverá de se atentar ao prazo de cinco anos para requerer a restituição do valor pago a maior, em conformidade com o art. 168 do Código Tributário Nacional.

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1 TJ/SC: Agravo de Instrumento 5031283-78.2021.8.24.0000 e Apelação Cível 0310048-53.2015.8.24.0008; TJ/SP: Apelações Cíveis 1060153-85.2021.8.26.0053, 1061907-62.2021.8.26.0053 e 1032419-62.2021.8.26.0053