A teoria da perda de uma chance no direito trabalhista: oportunidades frustradas e possíveis reparações

Aquele que, de forma intencional ou não, retira de outra pessoa a oportunidade de algum benefício futuro provável, responde por isso. Está é a definição da teoria da perda da chance.

Neste mesmo sentido, opina o ilustre Flávio Tartuce: A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal."

E por que gera o dever de indenizar? Porque, fica caracterizado o dano perante expectativas frustradas da probabilidade de obtenção do possível benefício.

Esta teoria é originária do direito francês e não tem previsão no ordenamento jurídico pátrio, porém, foi recepcionada pela doutrina e jurisprudência.

A teoria da perda de uma chance foi desenvolvida a partir da responsabilidade civil, que tem previsão legal nos arts. 186 e 927 do CC/02, que é aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho. Os artigos estabelecem, um conceito amplo de dano, e o dever de reparar como resultado da prática de ato ilícito.

O TST já firmou entendimento sobre a aplicabilidade da teoria nas relações trabalhistas. Vejamos:

Um candidato que após ser aprovado em um processo seletivo, entrega os documentos solicitados, inclusive a CTPS, e não é contratado tem sua expectativa frustrada e o TST reconheceu a aplicabilidade da teoria.

Outro exemplo, também reconhecido pelo TST, foi a dispensa de um professor no início do segundo semestre do ano letivo pela instituição de ensino. Os ministros concluíram que a demissão, durante o ano letivo, dificultou a inserção do profissional no mercado do trabalho, caracterizando desta forma a perda de uma chance.

Porém, é preciso ter bastante atenção! A perda de uma chance, somente será indenizável, quando for comprovado o prejuízo da parte contrária. Em outras palavras, quando a chance perdida for incontestável e perceptível e, também, quando por um ato unilateral é frustrado o direito da outra parte.

Ao analisar o caso concreto e arbitrar o montante a título de indenização pela pela perda de uma chance, o juiz deverá atentar-se ao duplo caráter da reparação: ressarcimento para a vítima e a condenação do agente, com caráter sancionatório, preventivo e pedagógico.

Levando-se em consideração os aspectos mencionados é possível concluir que para a jurisprudência trabalhista reconhecer a teoria da perda de uma chance o contratante/empregador precisa, com ou sem intenção, violar de forma ilícita uma expectativa de obtenção de uma vantagem (vaga de emprego, expectativa de promoção ou pagamento de algum benefício).

Desta forma, e para evitar riscos, é importante que as empresas se atualizem e invistam em programas de compliance trabalhista para obtenção de boas práticas e conformidade nas relações de trabalho.

E, para os advogados trabalhistas, aconselho uma boa entrevista e comunicação com seu cliente, seja ele contratante ou empregado. Pois, diante da análise dos fatos apresentados fará uma boa defesa ou um bom argumento quanto a indenização pela perda de uma chance.