A base de cálculo do ITBI: o fim da manobra do fisco municipal

Em fevereiro de 2022 uma notícia movimentou o mercado imobiliário e os tributaristas do país. Após quase dois anos, o recurso especial que foi interposto pelo Município de São Paulo, submetido ao rito de recursos repetitivo, havia sido julgado pela 1ª seção do STJ, onde foram firmadas as seguintes teses para fins do disposto no art. 1039 do CPC: "a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte e goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado; c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente."

O julgamento ao adentrar no mérito e fixar as referidas teses entendeu que o fisco não possui, ainda que autorizado pelo legislador local, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido no negócio jurídico, sendo impossível o lançamento originário de ofício, sendo assim a participação do contribuinte com a declaração do valor do negócio imobiliário para estabelecer antecipadamente a base de cálculo do tributo é indispensável.   

Desse modo, as inúmeras circunstâncias que podem interferir no valor específico da transmissão só poderiam ser apresentadas pelos negociantes, na forma de declaração, cabendo ao fisco apenas revisá-las, antes ou depois do pagamento, de acordo com a legislação específica da municipalidade.

Com efeito, os ministros entenderam, utilizando os critérios definidos no julgamento do ARE 1245097 STF, que a base de cálculo do ITBI não pode estar vinculada ao IPTU, nem mesmo como piso de tributação, ainda que a lei trate da terminologia "valor venal" em ambos, porém há distinção entre os fatos geradores e a modalidade do lançamento entre cada um deles. No IPTU tributam a propriedade com base na planta genérica de valores aprovada pelo legislativo local, ao contrário, no ITBI a base de cálculo deve considerar o valor de mercado do imóvel individualmente, sendo seu lançamento, geralmente, por declaração do contribuinte.

Entretanto, o voto do ministro Gurgel de Faria consignou que a base de cálculo do ITBI é o valor venal em condições normais de mercado, não sendo o mesmo absoluto, podendo oscilar diante das peculiaridades de cada imóvel, do momento da transação e da motivação dos negociantes.

Verifica-se, com acerto, a adoção da tese de justiça liberalista¹ no julgado em análise, assegurando a máxima liberdade para os negociantes definir o preço do mercado, como de fato ocorre. Ora, não é raro que um apartamento, em mesmo edifício, seja negociado com valores diametralmente opostos em curto espaço de tempo. Um apartamento pode estar com uma documentação irregular, o outro com a documentação completa, um reformado, o outro não, um com uma melhor vaga na garagem e o outro sem vaga. São critérios que fogem ao conhecimento do fisco municipal, sendo a imposição de valores abstratos um mero achismo.

Entretanto, a questão abordada pelo julgamento uniformizado não se propôs a limitar a base de cálculo do tributo, adentrando na tão mitigada "presunção de legitimidade do contribuinte" no cenário tributário, onde ficou consagrada, desde que preservada a sua boa-fé objetiva, a presunção do contribuinte só poderia ser "afastada pelo fisco se esse valor se mostrar, de pronto, incompatível com a realidade, a justificar a instauração do procedimento próprio para o arbitramento da base de cálculo.

Nesse esteio, foi imposto ao fisco municipal o ônus da prova necessária para "justificar a instauração do procedimento próprio para arbitramento da base de cálculo" em combate as informações prestadas pelo contribuinte na declaração do valor ao negócio imobiliário, que deverá, nesses casos, ser notadamente contrários aos padrões medianos dos negócios transacionados em objetos semelhantes.

Outro ponto controvertido no julgamento da matéria diz respeito a modulação dos efeitos da decisão. Os contribuintes que arcaram com um tributo sob uma base de cálculo arbitrada indivisivelmente pelo fisco, pagando valores maiores que os efetivamente declarados nos negócios jurídicos, teriam direito à restituição dos valores pagos? O REsp 1.937.821 retroagiria aos negócios imobiliários já finalizados?

Em prequestionamento impulsionado por embargos de declaração, os ministros da 1ª seção do STJ, por unanimidade, em abril de 2022, entenderam que não havia necessidade de modular os efeitos dessa decisão, eis que não houve mudança de posicionamento da Corte, mas apenas uma "reafirmação da jurisprudência já pacificada", sendo assim os temas fixados por eles não só valem de imediato, como também continuam vigendo sobre os negócios jurídicos pretéritos (ex tunc).

Com esse entendimento, a resposta para a pergunta acima deverá ser positiva. Ainda que haja uma sobrecarga financeira dos entes municipais com o ajuizamento dessas demandas e as restituições decorrentes, os contribuintes que pagaram um imposto de transmissão a maior, em desprezo da declaração de valor efetivada pelos negociantes, deverão ser ressarcidos por essa "manobra" fiscal.

Todavia, essas demandas não deverão ter curso fácil. A municipalidade local irá questionar a não impugnação pelo contribuinte do valor lançado, lançando-a como renúncia tácita sobre a diferença do imposto pago a maior. Muito embora esse argumento exista, resta claro que o REsp 1.937.821/SP também firmou o entendimento no sentido da presunção de veracidade do contribuinte e da necessidade de abertura de processo administrativo para contestação dos valores. Além disso, a adoção de valor de referência como primeiro parâmetro e a inversão do ônus da prova ao contribuinte para demonstrar o contrário através de uma impugnação, transmuta o procedimento instituído no art. 148 do CTN e resulta em arbitramento na base de cálculo.

Nesse sentido, a 25ª câmara cível do TJ/RJ se posicionou², após a fixação do tema 1.113, de que "a presunção de veracidade do valor declarado na escritura pública de compra e venda como sendo o de mercado, caberia a aplicação do disposto no artigo 148³ do Código Tributário Nacional". O acórdão continua dizendo que "presume-se que o valor de mercado daquele imóvel específico deve corresponder ao valor da transação informado na declaração do contribuinte, com base no princípio da boa-fé, sendo que, reitera-se, essa presunção pode vir a ser afastada pelo fisco em regular processo administrativo, desde que observado o procedimento disposto no artigo 148 do Código Tributário Nacional"

Por outro lado, conforme antigo entendimento jurisprudencial a respeito, o valor da restituição do imposto deverá respeitar as súmulas do 162 e 188 do STJ, isto é, deverão ser corrigidos desde a data do seu desembolso e acrescidos de juros de mora após o trânsito em julgado da decisão.

Por fim, como um ajuste, ainda que tardio, de contas, o STJ fixou a tese 1.133, distribuindo equitativamente as obrigações do contribuinte do ITBI e do fisco municipal, excluindo, de uma vez por todas, o arbitramento dos valores por planta genérica, norteando a relação ali existente pelos princípios da boa-fé do contribuinte e do ônus da prova da autoridade fiscal, freando o descumprimento desmedido do fisco para suas obrigações contidas no CTN, em verdadeiro exercício do "Checks and Balances System".⁴

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