Da retenção indevida nos pacotes de turismo e o direito de indenização

Atualmente nas relações consumeristas podemos observar a criação e facilitação na venda de produtos e serviços para a aquisição de pacotes de turismo, reserva de hotéis, compra de passagens etc, em sites de empresas que prestam esses serviços.

Consultando o site Reclame aqui verifica-se a existência de inúmeras reclamações de consumidores que se sentiram prejudicados por essas empresas e não tiveram seus problemas resolvidos. 

Inclusive, simulando a compra de um pacote de viagem em alguns desses sites, observa-se a inexistência de informações acerca de reembolso ou cancelamento, quiçá da condicionante da retenção de valores por ter sido o serviço prestado em caráter promocional.

Infelizmente, o que se verifica é a falta de clareza nas informações prestadas por algumas empresas, o que dificulta o exercício dos direitos por parte dos consumidores. Sem saber como proceder, acabam buscando, inicialmente, o PROCON na tentativa de solucionar o conflito, todavia quase sempre não chegam a um acordo com as empresas citadas, restando ao consumidor lesado buscar o Poder Judiciário. 

DA INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO 

O artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor enumera os direitos básicos do consumidor. Trata-se de um rol exemplificativo que visa orientar o intérprete sobre toda a principiologia do referido Código.

Em suma, já indica aos fornecedores sobre os procedimentos preventivos que estes devem observar antes da produção ou comercialização de produtos ou serviços.

O inciso III do referido dispositivo trata do dever de informação do fornecedor sobre os serviços prestados, in verbis: 

CAPÍTULO III

Dos Direitos Básicos do Consumidor

 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: 

(...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (grifo nosso).

O direito à informação é considerado um dos principais aspectos da Lei Consumerista. Sem ela, mesmo que o serviço seja prestado dentro de suas expectativas, poderá ser considerado inadequado para comercialização.

Em relação ao tema os tribunais assim entendem:

CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. REVELIA DAS RÉS QUE CONDUZ À PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA VERSÃO DA AUTORA. HIPÓTESE DE CONTRATAÇÃO COM VÍCIO NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. CONSUMIDORA INDUZIDA EM ERRO AO CONTRATAR. DEVER DE INFORMAÇÃO DO FORNECEDOR DO SERVIÇO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS DIANTE DA EXCEPCIONALIDADE DO CASO. DEVER DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES COBRADOS. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004494910, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Lucas Maltez Kachny, Julgado em 23/07/2013)

(TJ-RS - Recurso Cível: 71004494910 RS , Relator: Lucas Maltez Kachny, Data de Julgamento: 23/07/2013, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/07/2013)(grifo nosso). 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. AGÊNCIA DE VIAGEM. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE. AFASTADA. INFORMAÇÕES IMPRECISAS. MÁ PRESTAÇÃO NOS SERVIÇOS. CONSTATADO. CONSTRANGIMENTO. EXISTENTE. I - O Código de Defesa do Consumidor tem como um dos seus objetivos promover a responsabilização de todos os fornecedores que atuem direta e indiretamente na prestação dos serviços, ainda que sem culpa. II - A prestadora de serviços de viagem deve fornecer todas as informações necessárias ao consumidor sobre o serviço (pacote) contratado, sob pena de responder pelos prejuízos advindos das informações por ela fornecidos. III - Constatada a má prestação do serviço pela agência de viagem que não prestou adequadamente os serviços contratados deve ser condenada a indenizar os danos materiais e morais decorrentes. IV - Quando da fixação do quantum indenizatório o juiz de base aplicou todos os parâmetros de razoabilidade, analisou o aspecto pedagógico do dano mora, bem como, a possibilidade de gerar locupletamento sem causa, a extensão do dano, situação patrimonial das partes, imagem dos lesados a intenção do fornecedor dos serviços. Não há o que reforma. V - Apelação improvida.

(TJ-MA - APL: 0076112015 MA 0000875-43.2014.8.10.0060, Relator: JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, Data de Julgamento: 14/04/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2015) (grifo nosso). 

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANOS. PACOTE TURÍSTICO ADQUIRIDO PELA INTERNET. LEGITIMIDADE DO SITE DE COMPRAS COLETIVAS. CANCELAMENTO POR PARTE DOS AUTORES. PAGAMENTO TOTAL DA COMPRA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. PROPAGANDA ENGANOSA E FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. A empresa recorrente é legítima para figurar no pólo passivo da lide. É considerada integrante da cadeia de fornecedores e assim solidariamente responsável pelos prejuízos enfrentados pelos requerentes. Os autores, em razão da falta de informações na oferta adquirida, cancelaram o pacote de viagem. A confirmação de cancelamento foi enviada por e-mail. Em que pese anunciado o reembolso, não houve restituição dos valores pagos. Sentença que determina restituição dos valores pagos e arbitra dano moral em R$ 2.000,00. Dano moral ocorrente, em virtude da falha no dever de informação (art. 6º, III, do CDC) e prática de publicidade enganosa (art. 37, § 1º e § 3º do CDC). RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004808127, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, Julgado em 14/05/2014)

(TJ-RS - Recurso Cível: 71004808127 RS , Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, Data de Julgamento: 14/05/2014, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/05/2014)

Tal entendimento é coerente com o dever de cuidado que deve existir ao fornecedor para que todas as informações sejam realizadas de forma clara e transparente a fim de que o consumidor possa manifestar de forma livre e desimpedida sobre determinado serviço.

Pois bem, sendo assim, é dever de toda e qualquer empresa dispor ao consumidor informações acerca de reembolso ou das consequências do cancelamento da compra, quiçá da condicionante da retenção de valores por ter sido o serviço prestado em caráter promocional. 

DA PROTEÇÃO CONTRATUAL - RETENÇÃO DE IMPORTÂNCIAS INDEVIDA:

No inciso IV do artigo 6° o legislador fundamentou os princípios estruturais da Lei 8078/90, quais sejam: a transparência e a boa-fé, afirmando que "a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços" (grifo nosso).

O disposto no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor trata da nulidade das cláusulas abusivas afirmando que: 

SEÇÃO II

Das Cláusulas Abusivas

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

 II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

(...)

 IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; 

Existe grande interesse de evitar a existência de quaisquer contratos tendenciosos ou que sobrecarreguem demasiadamente a parte mais vulnerável da relação: o consumidor. Em sintonia com o exposto, os tribunais brasileiros assim entendem: 

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANOS. PACOTE TURÍSTICO ADQUIRIDO PELA INTERNET. LEGITIMIDADE DO SITE DE COMPRAS COLETIVAS. CANCELAMENTO POR PARTE DOS AUTORES. PAGAMENTO TOTAL DA COMPRA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. PROPAGANDA ENGANOSA E FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. A empresa recorrente é legítima para figurar no pólo passivo da lide. É considerada integrante da cadeia de fornecedores e assim solidariamente responsável pelos prejuízos enfrentados pelos requerentes. Os autores, em razão da falta de informações na oferta adquirida, cancelaram o pacote de viagem. A confirmação de cancelamento foi enviada por e-mail. Em que pese anunciado o reembolso, não houve restituição dos valores pagos. Sentença que determina restituição dos valores pagos e arbitra dano moral em R$ 2.000,00. Dano moral ocorrente, em virtude da falha no dever de informação (art. 6º, III, do CDC) e prática de publicidade enganosa (art. 37, § 1º e § 3º do CDC). RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004808127, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, Julgado em 14/05/2014)

(TJ-RS - Recurso Cível: 71004808127 RS , Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, Data de Julgamento: 14/05/2014, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/05/2014)(grifo nosso). 

JUIZADOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. CANCELAMENTO DE VOO DE TARIFA PROMOCIONAL EM TEMPO SUFICIENTE PARA A EMPRESA RECOLOCAR OS BILHETES A VENDA. REEMBOLSO. DEVOLUÇÃO E LIMITAÇÃO DO VALOR PARA RETENÇÃO EM 30% (trinta por cento) DO VALOR PAGO. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PROVIDO. 

1. Cancelado o voo pelo consumidor, se a tarifa é promocional, no momento do reembolso, é lícita a retenção de valores no percentual contratado, desde que não configure abusividade e guarde razoabilidade. Se provocado, ao Poder Judiciário cabe intervir na análise da razoabilidade da multa, nos termos do artigo 413 do Código Civil, este por aplicação 7º do Código de Defesa do Consumidor. 
2. Se por um lado não se mostra razoável que a companhia aérea tenha que arcar integralmente com o ônus decorrente da desistência do consumidor, se afigurando justa a incidência de multa, igualmente não é razoável a incidência de multa de 50% (CINQUENTA POR CENTO) além da taxa de "no show" de R$ 150,00, porquanto além de não se tratar de "no show" e sim de cancelamento, a desistência ocorreu quatro dias antes do embarque e portanto com tempo suficiente para comercialização do assento.

 3. Mostra-se razoável a multa de 30% do valor desembolsado.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Vencida a parte recorrida que deverá arcar com as custas processuais e honorários advocatícios os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a teor do art. 55, da Lei nº 9099/95.
(Acórdão n.788962, 20130111727315ACJ, Relator: MARCO ANTONIO DO AMARAL, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 13/05/2014, Publicado no DJE: 16/05/2014. Pág.: 297) (grifo nosso). 

RESPONSABILIDADE CIVIL. PACOTE TURÍSTICO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ABATIMENTO PROPORCIONAL DO PREÇO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. A responsabilidade do prestador de serviços é objetiva, independentemente de prova de culpa, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Hipótese em que configurada a má prestação de serviços de pacote turístico para Europa, considerando que a demandada não prestou as informações de maneira adequada e satisfatória aos consumidores, violando o disposto no art. 6º, III, do CDC. Configurada a falha da fornecedora ao dever de lealdade na fase pré-contratual, deve responder pelos danos causados pela prestação inadequada dos serviços. A má prestação do serviço contratado pelos demandantes enseja uma das medidas reparatórias previstas nos incisos do artigo 20 do CDC, à escolha do consumidor. Abatimento proporcional do preço no caso concreto, conforme prevê o inciso III do referido artigo. A frustração da expectativa dos autores, casal de aposentados em sua primeira viagem à Europa, que, sem dominar a língua espanhola, se viram totalmente desassistidos, acarretou danos que ultrapassaram o estágio de mero dissabor do cotidiano. Trata-se do chamado dano moral in re ipsa. Fixação do montante indenizatório considerando o equívoco da ré, o aborrecimento e o transtorno sofridos pela parte-demandante, além do caráter punitivo-compensatório da reparação. Indenização fixada em R$ 3.000,00, consoante os parâmetros utilizados por esta Câmara Cível em situações análogas. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70054005731, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 01/08/2013)

(TJ-RS - AC: 70054005731 RS , Relator: Túlio de Oliveira Martins, Data de Julgamento: 01/08/2013, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/08/2013) (grifo nosso). 

Ora, mesmo se tratando de contratos de massa ou de adesão, estes devem ser norteados pela transparência de suas cláusulas, seja no aspecto cognitivo, visual ou compreensivo.

Podemos perceber que é abusiva a prática da fornecedora de serviços efetuar a retenção total dos valores eventualmente pagos, aproveitando-se de sua melhor posição na relação e transferindo todo ônus ao consumidor.

Se o consumidor em tempo hábil tenta solucionar o problema procurando a empresa para o devido cancelamento e devolução do seu dinheiro e, ainda assim não recebe, podemos observar uma abusividade do prestador de serviço.

Algumas empresas, além de não prestarem todas as informações necessárias, acabam retendo as importâncias já pagas, colocando os consumidores em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e a equidade. 

DO DANO MORAL:

A culpa civil em sentindo amplo abrange o ato ou a conduta intencional, o dolo, mas também os atos ou condutas eivadas de negligência, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa strictu sensu.

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima e englobam principalmente os direitos da personalidade em geral, como a imagem, nome, privacidade, etc. Assim, não há que se identificar o dano moral exclusivamente com a dor física ou psíquica. Nas palavras de Roberto Senise Lisboa o fundamento do dano moral é a ofensa a algum direito extrapatrimonial.

Em relação ao tema Sílvio de Salvo Venosa explica: 

Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou como definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. 

O dano moral tem como causa a injusta violação de uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida por uma cláusula geral que tutela diretamente o princípio geral do respeito à dignidade da pessoa humana, presente no artigo 1°, inciso III da Constituição da república Federativa do Brasil.

A indenização visa não apenas reparar o dano, repondo o patrimônio abalado, mas também atua como forma educativa e intimidativa para evitar perdas e danos futuros.

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias afirmam que o magistrado, ao fixar o quantum indenizatório, não poderá se olvidar da repercussão da lesão sobre o indivíduo. O Juiz deve observar no arbitramento do valor indenizatório as condições dos envolvidos e a propagação social do dano.

O legislador ao desenvolver o Código de Defesa do Consumidor elencou no Capítulo III os direitos básicos do consumidor sendo tal rol numerus apertus:

CAPÍTULO III

Dos Direitos Básicos do Consumidor

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

 VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (grifo nosso). 

A expressão "efetiva prevenção e reparação" sintoniza-se com o disposto no artigo 5°, incisos V e X da Constituição Federal, visando de forma clara concretizar mecanismos que tendem a equilibrar o consumidor ao fornecedor nos casos dos danos materiais, imateriais coletivos ou difusos.

Aa condutas praticadas pelas empresas podem sim gerar dano moral aos consumidores, pois é de conhecimento geral que na relação consumerista deve preponderar a boa-fé, a segurança, a confiança e veracidade, com o intuito de viabilizar a eficiência da prestação do serviço e a satisfação do consumidor, princípios estes que não foram observados no caso vertente.

Todo ocorrido ultrapassa o aborrecimento comum, gera nos consumidores um sentimento de impotência e de quebra de confiança.

Infelizmente, algumas empresas se aproveitam da fragilidade dos consumidores, transferindo a eles todo ônus do cancelamento, em clara situação de enriquecimento indevido.

É necessário que as empresas que descumprem a lei sejam fiscalizadas e cobradas pelos órgãos fiscalizatórios e regulatórios competentes, evitando desgastes e constrangimentos desnecessários aos consumidores e as avalanches de ações que sobrecarregam o Judiciário.

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BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Brasília, DF, Senado, disponível em www.planalto.gov.br, acesso em 22 jun 2022

FARIAS, Christiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil  Juspodivm, 2014.

LISBOA. Roberto Senise. Manual de direito civil. Saraiva.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil ± Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002.