Com decisão do STJ, a cobrança ilegal no ITBI gera direito à restituição e o fortalecimento das ações no Judiciário

Quem comprou imóvel nos últimos cinco anos, residencial ou comercial, pode ter direito à restituição do valor pago a mais pelo ITBI - Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis.

Sob o rito dos recursos especiais repetitivos (tema 1.113), a 1º seção do STJ estabeleceu três teses relativas ao cálculo do ITBI nas operações de compra e venda:

1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;

2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);

3) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.

Antes da decisão, os municípios usavam a base de cálculo que fosse maior: IPTU, valor do negócio ou valor venal de referência.

Para saber se foi cobrado a maior pelo imposto em altercação, o consumidor deve observar os valores relacionados à transação imobiliária específica: verificar na respectiva escritura e nos documentos de lançamento do imposto qual foi a base de cálculo utilizada para o pagamento: se foi o valor da transação (que consta na escritura), se foi o valor venal do imóvel (que consta no carnê de IPTU) ou se foi o valor venal de referência utilizado pela prefeitura.

Isso porque, segundo o art. 38 do CTN, a base de cálculo do ITBI deve ser o valor venal dos bens e direitos transmitidos; e o art. 35 do CTN define o fato gerador como a transmissão da propriedade ou dos direitos reais imobiliários, ou, ainda, a cessão de direitos relativos ao imóvel.

No que tange à base de cálculo, a expressão 'valor venal' contida no art. 38 do CTN deve ser entendida como o valor considerado em condições normais de mercado para as transmissões imobiliárias.

O fato é que, embora seja possível delimitar um valor médio dos imóveis no mercado, a avaliação de cada bem negociado pode sofrer oscilações positivas ou negativas, a depender de circunstâncias específicas - as quais também afetam a alienação em hasta pública, pois são consideradas pelo arrematante.

Assim é que, no ITBI a base de cálculo deve considerar o valor de mercado do imóvel individualmente determinado, afetado também por fatores como benfeitorias, estado de conservação e as necessidades do comprador e do vendedor, motivo pelo qual o lançamento desse imposto ocorre, como regra, por meio da declaração do contribuinte, ressalvado ao fisco o direito de revisar a quantia declarada, mediante procedimento administrativo que garanta o exercício do contraditório e da ampla defesa.

No caso de Fortaleza, a SEFIN explicou que "o valor declarado pelo contribuinte, quando compatível com o valor de mercado, já é aceito no cálculo do ITBI e que, em caso de divergência do valo de mercado, é possível a revisão administrativa do cálculo, de modo que, em tese, não caberia ação no Estado para reaver o valor pago a maior já que é aceita a base de cálculo correta para gerar o imposto.

Dessa forma, é fundamental a análise jurídica prévia das regras do município onde se encontra o imóvel e os valores cobrados para o ajuizamento da demanda.

O comprador que constatar o valor pago a maior de ITBI pode ir à Justiça através da ação de repetição do indébito para reaver a diferença com juros aplicados desde a data do pagamento cobrado de maneira errada, ação que ganha ainda mais força a partir da decisão atual do STJ, com tema decidido em definitivo pela Corte Superior.