Aspectos controvertidos do perse

Visando minimizar os impactos decorrentes da pandemia desencadeada pela covid-19, o Governo Federal editou em 2021 a lei 14.148/21 que instituiu o chamado PERSE (Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos).

O programa prevê desde linhas de créditos especiais até benefícios fiscais para os principais setores da economia que foram afetados pela crise, com ênfase no setor de eventos e turismo.

No texto publicado inicialmente em 4/5/21, o presidente da república vetou artigos que tratavam de benefícios fiscais. Porém, em março de 2022 o congresso derrubou o veto e então foram promulgados os trechos então vetados, que reduzem a zero alíquotas de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL.¹

Desse modo, o primeiro ponto a ser discutido diz respeito à vigência das normas vetadas da lei e que, após meses, foram então incorporadas ao ordenamento jurídico, em decorrência da derrubada do veto pelo Congresso Nacional.

Este ponto é controverso na doutrina e jurisprudência, porém existe entendimento dos tribunais no sentido de que a lei promulgada e seus respectivos dispositivos legais devem retroagir, compreendendo a lei de forma integrada e como um todo.

Isto posto, podemos concluir que, em que pese não haver entendimento consolidado sobre os efeitos do trecho cujo veto foi derrubado pelo Congresso, cabe aos contribuintes e potenciais beneficiários da lei ajuizar medida judicial visando a aplicação retroativa da alíquota zero, considerando que a promulgação do trecho cujo veto foi derrubado retroagiria à data de publicação da lei originariamente (março de 2021).

Da possibilidade ou não da fruição dos benefícios tributários previstos no PERSE por empresas que não possuem o Cadastur.

A Lei 14.148/21 tem por objetivo "Dispor sobre ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de combate à pandemia da Codiv-19.". Dentre as diversas medidas introduzidas no ordenamento jurídico pela citada lei, destacamos para fins do presente estudo o art. 2º, adiante reproduzido:

"Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente:

I - realização ou comercialização de congressos, feitas, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, show, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casa de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos;

II - hotelaria em geral;

III - administração de salas de exibição cinematográfica; e

IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.

§2º Ato do Ministério da Economia publicará os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadram na definição de setor de eventos referida no §1º deste artigo."

Da leitura do citado artigo é possível identificar que o legislador elencou nos incisos I ao III atividades empresariais específicas a serem beneficiadas pela lei. Já no inciso "IV", a norma indica as atividades, genericamente falando, de prestação de serviços turísticos, remetendo ao art. 21 da Lei 11771/08, o qual traz as seguintes atividades:

"Art. 21.  Consideram-se prestadores de serviços turísticos, para os fins desta Lei, as sociedades empresárias, sociedades simples, os empresários individuais e os serviços sociais autônomos que prestem serviços turísticos remunerados e que exerçam as seguintes atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo:

I - meios de hospedagem;

II - agências de turismo;

III - transportadoras turísticas;

IV - organizadoras de eventos;

V - parques temáticos; e

VI - acampamentos turísticos.

Parágrafo único.  Poderão ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias, as sociedades empresárias que prestem os seguintes serviços:

I - restaurantes, cafeterias, bares e similares;

II - centros ou locais destinados a convenções e/ou a feiras e a exposições e similares;

III - parques temáticos aquáticos e empreendimentos dotados de equipamentos de entretenimento e lazer;

IV - marinas e empreendimentos de apoio ao turismo náutico ou à pesca desportiva;

V - casas de espetáculos e equipamentos de animação turística;

VI - organizadores, promotores e prestadores de serviços de infra-estrutura, locação de equipamentos e montadoras de feiras de negócios, exposições e eventos;

VII - locadoras de veículos para turistas; e

VIII - prestadores de serviços especializados na realização e promoção das diversas modalidades dos segmentos turísticos, inclusive atrações turísticas e empresas de planejamento, bem como a prática de suas atividades."

Diante disso, questiona-se acerca da possibilidade da extensão dos benefícios trazidos pela referida legislação para empresas que, a despeito de exercerem as atividades listadas nos incisos art. 21 da lei 11771/08, não possuem o cadastur.

Da rápida leitura do enunciado normativo, poder-se-ia concluir que os benefícios do PERSE possuem como requisito prévio e cumulativo: I) o exercício das atividades listadas no art. 21 da lei 11771/08, bem como, II) possuir a empresa cadastro junto ao órgão do turismo nacional (Cadastur).

Todavia, antes de concluir pela prescindibilidade ou não do Cadastur, para que o contribuinte possa se beneficiar dos benefícios fiscais, faz-se necessário avaliar a finalidade da lei que instituiu o referido cadastro.

A citada lei tem como objetivo estabelecer uma política nacional de turismo, visando definir atribuições "do Governo Federal no planejamento, desenvolvimento e estímulo ao setor turístico e disciplina a prestação de serviços turísticos, o cadastro, a classificação e a fiscalização dos prestadores de serviços turísticos". O art. 5º da lei elenca diversos objetivos, dos quais pode-se concluir claramente que se trata de objetivos de fomento e crescimento do turismo, nunca de fiscalização ou regulação do setor ou mercado.²

Inclusive, a citada lei prevê diversos instrumentos de fomento à atividade turística, tais como habilitação de linhas de créditos oficiais (FUNGETUR), suporte financeiro às atividades turísticas, dentre outras políticas.

Já o capítulo V da norma dispõe sobre a conceituação dos prestadores de serviços "para os fins desta lei", elencando diversas atividades que são consideradas elegíveis para a política prevista em lei. Ocorre que o art. 22 da lei dispõe que "Os prestadores de serviços turísticos estão obrigados ao cadastro no Ministério do Turismo, na forma e nas condições fixadas nesta lei e  na sua regulamentação" - prevendo como sanção até mesmo a impossibilidade de atendimento a terceiros quando não observada a exigência do cadastro ("somente poderão prestar serviços de turismo a terceiros, ou intermediá-los, os prestadores de serviços turísticos referidos neste artigo quando devidamente cadastrados no Ministério do Turismo").

A exigência imposta no §3º do art. 22 da lei em discussão, prevê exigência que em tese não se coaduna com a livre iniciativa prevista no art. 170 da CF/88 ("A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social"), revelando também desprestígio a garantia contida no art. 170, inciso IV que garante a livre concorrência.

Igualmente, exigir o Cadastur como requisito para o desenvolvimento de atividade profissional afronta garantia fundamental do indivíduo em última análise, pois privaria diversos trabalhadores do "livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão" conforme previsto no inciso XIII do art. 5º da CF/88 (valendo pontuar que tais atividades não demandam qualificação ou regulação própria e, quando o prevê, assim o faz em relação à pessoa natural e não à pessoa jurídica).

Com efeito, não se mostra razoável a previsão contida no 2º, inciso IV da Lei do PERSE, que exige o preenchimento do requisito formal do cadastro prévio no Cadastur, haja vista que a interpretação de que tal formalidade seria imposição legal, não guarda sintonia com as garantias constitucionais acima listadas.

Igualmente, limitar a aplicação da lei apenas para empresas que atuem exclusivamente no setor de turismo, resultaria em patente afronta ao princípio da igualdade (art. 5º, CF/88), que proíbe o tratamento distinto de agentes em situações idênticas, bem como, desrespeita o quanto contido no inciso II do art. 150 da CF/88 que proíbe o "tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos".

Ora, é impossível concluir quais foram os efeitos para um profissional ou empresa do setor de eventos dentro ou fora do Cadastur, haja vista que todos os empresários e empreendedores foram igualmente afetados pelas regras de lock-down impostas.

Entendimento diverso resulta igualmente na afronta aos princípios da capacidade contributiva e não-confisco, visto que submeteria contribuintes com patrimônio e riqueza igualmente limitados por conta da pandemia, a situação financeira mais gravosa pelo simples fato de não possuírem o preenchimento dos requisitos contidos na lei do turismo, especialmente o Cadastur, que, repita-se, teria finalidade diversa e não a de chancelar empresas a benesses governamentais.

Em suma, a exigência do CADASTUR para empresas afetadas pela pandemia revela afronta ao princípio da igualdade no âmbito tributário, bem como, pelo simples fato de poder ser sustentada a inconstitucionalidade do caráter obrigatório do próprio Cadastur, o qual impõe a obtenção de tal registro em detrimento dos direitos de liberdade econômica garantidos em lei (desenvolver atividade de baixo risco, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação; receber tratamento isonômico de órgãos e entidades públicas; vedação do ente público de exigir especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim almejado).³

Nesse sentido, sem deixar de lado a complexidade da temática e, especialmente, a ausência de manifestação formal da autoridade fiscal (Receita Federal) e dos tribunais até o presente momento, revela-se inconstitucional a exigência de cadastro prévio no Cadastur, para que as empresas cuja atividade esteja relacionada na portaria 7163/21 possam se beneficiar da alíquota zero de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Aplicação do PERSE para empresas optantes pelo Simples Nacional

Nos termos do art. 18, §12 da lei complementar 123/06 prevê que o contribuinte deverá segregar, quando da apuração do tributo devido na sistemática do Simples Nacional, as receitas decorrentes de operações sujeitas a tributação concentrada (monofásica), ICMS recolhido por substituição ou antecipação tributária, que tenha sido objeto de retenção (em relação ao ISS), sujeitas a tributação em valor fisco ou com redução da base do ISS ou ICMS (previsto na própria LC 123), decorrentes de exportação ou na hipótese do ISS devido no domicílio do tomador dos serviços.

Dentre as hipóteses acima indicadas, não se verifica a indicação expressa de que o contribuinte poderá segregar receitas de atividades sujeitas às alíquotas zero. Todavia, em relação ao Simples Nacional, há entendimento no sentido de que apenas lei complementar poderia dispor sobre temas atinentes ao regime tributário simplificado.

Todavia, tal interpretação se dá pelo fato de que o art. 146 da CF/88 rever à lei complementar a incumbência de tratar sobre normas gerais de direito tributário - que não é o caso, visto que a Lei do PERSE dispõe apenas sobre redução à zero das alíquotas de tributos Federais, de competência exclusiva da União, ao menos em termos de competência arrecadatórias.

Porém, o § único do art. 37 da resolução CGSN 140/18 é claro ao prever que não serão consideradas na apuração as reduções previstas em lei que não tenham sido mencionadas na LC 123/06. Além disso, o texto da resolução, sempre que trata de isenções dentro do simples faz uso do termo "em lei específica", dando a entender que apenas normas com fim específico de dispor sobre temas tributários no âmbito do simples é que teriam efeitos para fins de redução da carga tributária no regime do simples. Inclusive, há manifestação formal nesse sentido:

"ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL EMENTA: TRATADO DE ITAIPU. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. VENDA DE BENS. EXONERAÇÃO TRIBUTÁRIA. ALCANCE. O Simples Nacional rege a apuração e o recolhimento de tributos como regra especial. A concessão de isenção nesse sistema requer alteração na lei complementar que o rege. As pessoas jurídicas optantes por esse regime, que vendem bens para a Itaipu Binacional não usufruem do tratamento fiscal previsto pela a alínea 'b' do artigo XII do Tratado Brasil-Paraguai de 1973 (Tratado de Itaipu). DISPOSITIVOS LEGAIS: Tratado Brasil-Paraguai de 1973, artigo XII; Lei Complementar nº 123/2006, art. 1º, caput, art. 13 e parágrafo único do art. 24; Resolução CGSN nº 94/2011, art. 37, caput e § 1º." (Solução de Consulta 584/2017)

"ASSUNTO: Simples Nacional

EMENTA: A opção pelo Simples Nacional é incompatível com a utilização de qualquer outro benefício ou tratamento fiscal diferenciado ou mais favorecido, tais como suspensão, isenção ou alíquota zero, salvo os casos expressamente previstos na legislação. Na esfera federal, não há previsão para desconsideração dos percentuais dos tributos sujeitos a isenções e reduções, mas tão somente para o caso de receitas sujeitas à imunidade tributária. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 95, DE 03 DE ABRIL DE 2014.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal, de 1988, artigo 150, inciso VI, alínea d Lei Complementar nº 123, de 2006, artigos 3º e 18 Lei nº 10.865, de 2004, artigo 28, e Resolução CGSN nº 94, de 2011, artigos 2º, inciso II, 16 e 30." (SC 2006/2017)

Assim, a aplicação dos benefícios fiscais introduzidos pela Lei do PERSE, automaticamente, às empresas do Simples Nacional seria vedada em um primeiro momento, cabendo, portanto, ao contribuinte avaliar mediante planejamento tributário específico acerca da viabilidade de permanência no citado regime.

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