A consolidação do entendimento do STF sobre a penhorabilidade do bem de família do fiador

Nos últimos dias foi publicado o acórdão do Recurso Extraordinário 1307334/SP, afetado com repercussão geral, que contou com a relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

Com isso, é possível esmiuçar o debate que se deu em plenário, e que culminou no tema 1127, estruturado com a seguinte redação: "É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial".

Na origem, tratou-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou impugnação à penhora do único imóvel pertencente a fiador de contrato de locação comercial, determinada na fase de cumprimento de sentença de demanda de cobrança de alugueres.

O principal argumento do fiador consistia na alegada impossibilidade de penhorar seu único imóvel, por ser ele garantidor de locação de natureza comercial. Segundo ele, o tema 295 do STF seria aplicado apenas às locações residenciais, dado que o STF nos autos do RE 605709¹, de relatoria do min. Dias Toffoli, em que figurou como relatora para acórdão a min. Rosa Weber, afastou a penhorabilidade do imóvel de fiador de contrato de locação comercial, ao entendimento de que a tese firmada no tema 295 da repercussão geral aplicar-se-ia apenas aos contratos de locação residencial.

O TJ/SP negou provimento ao recurso do fiador, aduzindo que a decisão prolatada pelo STF e de relatoria da min. Rosa Weber seria isolada e sem caráter vinculante, "(...) devendo a matéria ser analisada de acordo com o art. 3º, VII, da lei 8.009/90, que não faz qualquer distinção entre imóveis residenciais e comerciais para fins de exceção à impenhorabilidade".

Após a afetação do recurso com a repercussão geral, a Procuradoria Geral da República, em parecer, sustentou o provimento do recurso extraordinário, compreendendo que a penhora do bem do fiador apenas deveria persistir quando há fiança onerosa², "(...) pois nesse caso o fiador é remunerado em razão dos riscos do negócio assumido".

Antes de explicitar os votos dos julgadores, cabe rememorar que o direito à moradia foi incluído no rol dos direitos sociais pela Emenda Constitucional 26/2000. Após isso, o STF foi instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 3º, VII, da lei 8.009/90, dispositivo que excepciona a proteção ao bem de família na hipótese de "obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação". No julgamento do Recurso Extraordinário 407.688³, o STF assentou a compatibilidade do art. 3º, VII, da lei 8.009/90, na redação da lei 8.245/91, com o art. 6º da Constituição Federal.

Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário 612360⁴, submetido à sistemática da repercussão geral, de relatoria da Min. Ellen Gracie, fixou-se o tema 295, que dita: "É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da lei 8.009/90 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000".

Um ponto de destaque do julgamento do tema 1127 foi o registro, no acórdão, de que para a fixação do tema 295 não foi feita a distinção entre locação residencial e comercial, não obstante o leading case tomar por base um contrato de locação residencial. Segundo o min. Gilmar Mendes, que votou pelo desprovimento do recurso, "a natureza residencial da locação não figurou como condição necessária para a compatibilidade da penhora de bem de família do fiador com o direito à moradia".

Essa ponderação é relevante, porque, apesar da aparente fixação do entendimento no sentido de licitude e possibilidade de penhora do bem de família do fiador, a partir do RE 605.709⁵, a 1ª turma do STF, acompanhando, por maioria, voto divergente da min. Rosa Weber, decidiu que o bem de família de fiador em contrato de locação comercial não se submeteria ao tema 295. Dessa forma, segundo esta concepção, o bem de família do fiador que garante contrato de locação comercial seria impenhorável.

A partir desse primeiro julgado, o STF começou a prolatar decisões nos dois sentidos, ora sendo feita a distinção entre locação comercial e residencial, ora aplicando pura e simplesmente o tema 295.

Em razão dessa nova feição da discussão, houve a afetação em repercussão geral do RE que aqui se analisa. Em seu voto, o min. Alexandre de Moraes pontuou que a legislação não diferenciou, para o fim de excepcionar a impenhorabilidade do bem de família, a locação residencial da comercial. Ademais, quando o legislador quis distinguir as modalidades de locação, o fez expressamente, como se observa da sistemática da lei 8.245/91.

Concluiu o relator que "eventual declaração de inconstitucionalidade da penhora de bem de família de fiador em locações comerciais implica restrição à livre iniciativa e ao direito de propriedade do próprio fiador do contrato de locação". Para tanto, levou em consideração que a fiança é a garantia mais utilizada no mercado locatício, por ser a menos custosa.

O min. Roberto Barroso acompanhou o voto do relator, ponderando que o STF, no julgamento do tema 295, compreendeu que a impenhorabilidade do bem de família do fiador oneraria demasiadamente os locatários em locações residenciais, porque "eles não poderiam obter fiança de um particular e teriam que obter uma fiança bancária, ou seguro fiança, ou fazer diferentes depósitos".

O ministro Nunes Marques acompanhou o relator, acrescentando o argumento de que se no tema 295 foi reconhecida a possibilidade de penhora na locação residencial, com mais razão deveria o mesmo ocorrer nas locações comerciais.

A divergência foi aberta pelo ministro Edson Fachin, que votou pelo provimento do Recurso Extraordinário. A min. Rosa Weber acompanhou a divergência, compreendendo que a penhora apenas deveria ser aceita nos casos de locação residencial, dado que, nestes, estar-se-ia ponderando duas moradias, enquanto na locação comercial, a garantia visa a assegurar a livre iniciativa em detrimento da moradia do fiador. Dessa forma, segundo a min. Weber, a penhorabilidade, na locação residencial, promoveria o próprio direito à moradia.

O min. Ricardo Lewandowski também acompanhou a divergência, sustentando que não deve prevalecer o direito ao crédito do locador em detrimento do direito à moradia do fiador, dado que o ordenamento oferece outras modalidades de garantias que poderiam ser contratadas. Exarou que seria ilógico penhorar "o único imóvel do fiador de locação comercial, desconsiderando-se totalmente o direito à moradia, quando a legislação infraconstitucional (parágrafo único do art. 1º da lei n. 8.009/90) impede a penhora, até mesmo, dos bens que compõem a residência do locatário (devedor principal)".

Já a min. Cármen Lúcia diferenciou o entendimento que vinha sendo adotado pelas 1ª e 2ª turmas do STF. Enquanto a 2ª turma recentemente afastava a aplicação do tema 295⁶ às locações comerciais, a 1ª turma não fazia tal distinção, mantendo a penhorabilidade. Considerou o posicionamento da Procuradoria Geral da República, votando no sentido de dar provimento ao recurso, com a seguinte proposta de tese: "É impenhorável o bem de família de fiador em contrato de locação comercial, em virtude da incompatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da lei 8.009/90 com o direito à moradia deste, salvo no caso de fiança onerosa".

Contudo, vencida a divergência, o tema 1127 resultou, por ora, na seguinte tese: "É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial". Houve a oposição de embargos de declaração no dia 2/6/22, que aguardam julgamento.

Trazidos tais elementos, a decisão pareceu acertada. Além de coadunar com o entendimento que já vinha sendo adotado pelo STF, foi dada primazia à obrigação veiculada à fiança, que é justamente a de garantir uma dívida alheia. O contrato de fiança deve ser levado tão a sério quanto o de locação, sabendo o garantidor, quando da assinatura, que seu patrimônio está sujeito à constrição em caso de inadimplemento do locatário, independentemente da destinação da locação (residencial ou comercial).