Ser ou não ser e ser e não ser, na física e no direito

Estava eu pensando sobre decisões que julgo absolutamente esdrúxulas dos nossos tribunais, verdadeiramente indignado com algumas delas, enquanto pasmo quanto a outras. As primeiras eu as coloco no plano da ignorância dos julgadores, o que somente posso dizer com mais certeza quanto ao Direito Comercial que é a minha praia. No tocante às segundas eu me pergunto onde está o certo e onde está o errado. E fico em dúvida porque, mesmo não sendo o direito uma ciência exata, não seria possível tanta disparidade de abordagens.

Imerso nos meus pensamentos ouvi alguns acordes bem característico ao meu lado, do tema da série Star Wars, bem suaves. Tratava-se de uma brincadeira que o meu amigo ET, ***º§'**, faz comigo todas as vezes quando pretende me fazer uma visita. Para aceitar o convite, bastava pensar "sim" e quase imediatamente o meu amigo chegava. E foi o que aconteceu naquela hora.

- Boa tarde, Prof. Verçosa, como vão todos em casa?

Era uma pergunta retórica educada, dado que ***º§'**, de uma forma incompreensível para mim, sabia como as coisas andavam em relação à nossa família, ainda que sem penetração na nossa vida privada, uma verdadeira maravilha nestes tempos de perda quase total de um recolhimento quanto ao ambiente e às coisas que fazemos. Como sempre eu me dei conta que, para ***º§'**, o tempo não passa de forma alguma. Ele sempre está com a mesma aparência saudável e muito elegante, naquele momento vestido com um terno que lhe caia perfeitamente. Eu sei que essa não é a sua aparência verdadeira, a qual eu jamais vi, mas aquela é a que usa aqui no planeta terra para não criar confusão. Eu já havia lhe perguntado como podia viajar tão depressa pelo universo - que dizia ter visitado quase todo, usando uma figura de linguagem. Ele havia me dito que eu não iria entender os avanços da ciência no seu planeta, para a qual a dimensão complexa de espaço x tempo foi completamente dominada. Um dia ele até deu uma risadinha marota quando me referi à teoria geral da relatividade.

- Boa tarde, ***º§'**, do jeito de sempre aqui na terra, enquanto ela ainda consegue se sustentar.

- Vocês sabem que a rapidez com que os humanos exploram os recursos naturais da terra, está muito perto do marco do não retorno.

- Eu sei e por isso esse projeto relativo a marte para de lá serem trazidos minerais e/ou ser assentada uma colônia. Mas a minha geração não será aquela que colonizará marte ou outros planetas e nem sei se isso acontecerá algum dia, mas deixa para lá. Estou preso a questões mais prosaicas, verdadeiramente furioso com algumas decisões dos nossos tribunais, das quais tenho tomado conhecimento. Como velho professor de Direito Comercial eu vivo todo o dia um movimento de sua implosão, que pode redundar em desaparecimento ou esvaziamento quase total., instituto por instituto. São muitas sentenças disparatadas e outras que mexem profundamente com as estruturas jurídicas, parecendo, erroneamente, criarem um contorno novo, que não seria propriamente um erro, ou uma visão deslocada, formando uma zona cinzenta, difícil de entender e avaliar.

- Lá no nosso planeta já passamos por isso faz muito tempo.

- Felizes são vocês. E me pergunto se, quem sabe no direito, também poderia ser aplicada a teoria quântica do ser e não ser ao mesmo tempo, ao invés do ser ou não ser, conforme nós o entendemos em sua estrutura.

- Ah, Prof. Verçosa, então tomou conhecimento das novidades na física por aqui?

- Não que eu tenha entendido a matéria divulgada pela Fapesp, que termina por afirmar que a realidade física é descrita por aspectos mutuamente excludentes, mas que se completam, em experiências que validaram o Princípio da Complementaridade de Niels Bohr. Nossa, eu não havia ouvido falar dele desde os meus tempos do curso científico, algumas décadas no passado.

- Então, disse ***º§'**, se isso é possível na física, o que impediria que acontecesse o mesmo no direito. Afinal de contas uma ciência humana (para vocês) não tem a pretensão da certeza absoluta e a relatividade pode se apresentar um multiverso, usando uma palavra da moda.

- Mas, caro ***º§'**, veja o meu problema. Se eu vou julgar um caso no qual duas teses são apresentadas em contraposição, se uma delas está certa, inelutavelmente a outra está errada. Como sabe e eu costumo repetir por ser valiosa a lição, já disse um importante jurista nosso que o direito é fato, valor e norma. Esses elementos operam formam em uma correlação funcional e dialética, como efeito da implicação-polaridade, existente entre o fato e o valor. E a tensão entre os dois leva ao momento normativo.

- Prof. Verçosa, sua referência foi feita quanto ao processo legislativo, mas me parece que não é isso que o atormenta.

- De forma alguma, ***º§'**, o que me põe em crise é o momento da aplicação da norma, que já está posta. E se os fatos também estão postos, restaria um trabalho no campo do valor. Mas o valor não pode ser tomado de forma subjetiva, sob pena de se construir direitos diversificados segundo a medida valorativa de cada operador do direito.

- Não mesmo, respondeu ***º§'**. Mas o caro professor sabe muito bem que a norma é criada em determinado momento histórico, cujas condições têm mudado de forma cada vez mais rápida. Dessa maneira, a apreciação da norma necessita de um tipo de atualização que a torne útil ao momento presente, sem desnaturar a sua configuração genética, até que seja futuramente atualizada.

- Sim eu sei disso, claro. Mas veja, certos princípios jurídicos por sua própria natureza são abertos e, portanto, sujeitos a interpretações e aplicações diversas se não houver alguma diretriz, sendo o meu problema, precisamente, o de identificar entre elas qual seria a juridicamente correta ou, dado esse eventual lado quântico do direito, mais de uma seria juridicamente válida. E então, como se daria a sua aplicação de forma a se gerar segurança e certeza, ao lado do estabelecimento da justiça?

- Um problema difícil, concordou ***º§'**. Mas a solução segundo alguns está no recurso à teoria do diálogo das fontes.

- Prezado ***º§'**, não mencione essa teoria porque ela me dá faniquito. Não é hora aqui de nos alongarmos sobre esse assunto, sabendo nós que tal teoria defende a aplicação conjunta de duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, de forma complementar ou subsidiária. Assim sendo, seria autorizada a opção do pelo julgador da fonte que entendesse prevalente, sendo permitido o recurso por uma das leis em conflito abstrato. A solução alcançada se revelaria flexível e aberta, tanto na interpretação quanto na solução mais favorável ao sujeito revelado mais fraco em uma relação jurídica. Coisa de doido! Eu só queria ver a Sra. Constituição conversando com o Sr. Regulamente que dela difere em parte, dizendo, "Caro Regulamento, é a sua vez, para dar lugar aos preceitos de que trata. Mesmo divergindo de mim, há valores mais altos de se alevantam".

- Professor Verçosa, sua posição não se configura como radical e fundada em valores ultrapassados no direito, não aceitando o novo? 

- Novo, novo, novo, lá vem a crítica do momento. O que se defende e que tudo o que é novo é bom, tudo o que é velho é ruim, exceto para alguns vinhos. Veja uma situação, dileto ***º§'**. Vou celebrar um contrato de duração continuada ou dentro de um longo termo com a outra parte, no exercício da nossa autonomia privada. Nós dois precisamos saber com segurança em que tipo de solo estamos pisando não somente hoje, mas ao longo da execução do nosso acordo. Trata-se da velha história da busca de certeza e de segurança dos efeitos do contrato, sem as quais se torna impossível contratar ou, se o for, o custo transação se mostra tão elevado que o impedimento se localiza no preço a pagar por aquele que assume o maior risco, o qual não o aceita.

- Sim, disse ***º§'**. O conhecimento dos riscos deve ser um dos fundamentos da contração, que implica nos direitos e obrigações das partes.

- Vamos lá. Encontrando-se o contrato em andamento surge um fato novo - não no campo da incerteza, mas do risco - e consequentemente uma das partes deixa de ter a possibilidade do cumprimento de suas obrigações. O efeito natural do inadimplemento, não havendo acordo, será o da extinção do contrato, dando-se ao credor o direito de cobrar do devedor os valores correspondentes. Mas as coisas não funcionam assim na prática. Resistindo o devedor à pretensão do credor em ação judicial, tem sido muito comum o reconhecimento pelos tribunais de um estado fático de hipossuficiência, com a extensão do direito do dito consumidor para muito além da concepção que lhe deu nascimento. Ou seja, há uma norma contratual em vigor, que não é atendida, dando ela lugar naquela situação concreta a outra, adredemente criada pelo julgador, que estende ao devedor uma proteção anteriormente não prevista. Que dizer, a fonte contratual conversou com a fonte aquele emanada do direito consumerista e elas combinam que nesse caso particular, a primeira será afastada. Ou seja, romanos, mexam-se nos seus túmulos porque o pacta sunt servanda já era.

- Bem, Professor Verçosa, o credor terá sofrido um dano inesperado e certamente ele poderá tentar reagir.

- Meu caro ***º§'**, do ponto de vista imediato, se tal orientação for consagrada nas cortes mais altas, ele somente poderá chorar bastante, e fica nisso. Mas do ponto de vista mediato, a reação do credor frustrado será a de não oferecer mais aquele produto no mercado ou a de elevar o preço para toda a clientela, de forma que todos paguem por alguns. Situação clara de moral hazard e de seleção adversa, conforme já nos mostrou George Akerlof há muitos anos no seu famoso "Market For Lemons", aqui abreviadamente referido.

-  Com prejuízo para a economia em geral, evidente, disse ***º§'**.

- Sem dúvida e vou dar um exemplo do momento. O STJ recentemente considerou que existe uma relação de consumo entre o sócio ostensivo e o participante de uma sociedade em conta de participação que explorava um empreendimento imobiliário, tendo estabelecido que se trata de uma relação de consumo em um contrato caracterizado como de investimento, na qual o sócio participante é consumidor.

- Mas, Professor Verçosa, disse ***º§'**mostrando o seu espanto, esse é um desvirtuamento completo desse modelo societário que vem de lá da Idade Média. Recordo que ele nasceu do fato de que os nobres e eclesiásticos tinham dinheiro, mas lhes era vedado exercerem o comércio. Daí que o faziam como sócios ocultos de sociedades em conta de participação.

- Certamente, respondi eu. E onde está essa relação de consumo, considerando-se que não há fornecedor e nem cliente, pois ambos se encontram ladeados no exercício de uma atividade econômica, partilhando juntos os lucros e dividindo perdas de forma proporcional. Essa seria uma grande novidade no direito do consumidor: o lucro é nosso, a perda é sua.

- Claro, afirmou ***º§'**, e mesmo que houvesse fraude, o remédio estaria no direito comum e não no direito do consumidor. E aproveito para me solidarizar com o Professor pelo desaparecimento do velho Código Comercial Brasileiro, que não deixou herdeiro legítimo, tendo sido o seu patrimônio legislativo passado para um tio distante.

- Sem dúvida, eu retruquei, estando aí um exemplo do tal diálogo das fontes, com o agravamento de que a fonte vencedora no caso concreto, digamos assim, ou seja, o CDC, foi chamada a exercer o papel solucionador sem ter estado na lista dos convidados. Empurrado à força. E o que é pior, a decisão foi de uma turma e por unanimidade. A única possibilidade de correção do rumo dessa nau desgovernado estaria no julgamento do caso pelo plenário. Não sei se isso poderá acontecer.

- Professor Verçosa, já estou adivinhando o fim dessa novela. Os empresários não mais utilizarão esse modelo societário, procurando outro no qual tal criação jurídica estranha não pudesse ter lugar.

- Caro ***º§'**, louvo a sua esperança. Mas do jeito que a carruagem anda, mesmo em uma sociedade anônima que venha a ter o mesmo objeto, o negócio poderá ser desnaturado em contrato de investimento em relação aos acionistas minoritários, que passariam a ser considerados consumidores. Como já se disse aqui no nosso planeta, onde passa um boi, passa uma boiada.

- Então. Professor Verçosa, as nuvens estão ficando pesadas do lado dos empresários.

- Sem dúvida, caro ***º§'**. Não sejamos ingênuos no sentido de que todos os empresários são uns anjos, há os maus. Mas essa questão da bondade empresarial não é o foco das soluções estranhas que temos visto, mas, no fundo, de uma noção não jurídica do coitadismo, segundo a qual o consumidor - real ou fabricado - deve ser protegido a qualquer custo, e muitos de nós, não sem razão, temos designado o CDC como Código de Defesa do Coitadinho.

- Um apelido bem apropriado dadas as circunstâncias, observou o meu amigo.

- Que ver outra situação na qual esse diálogo das fontes também está atuando? Tomemos dois exemplos bem atuais que têm entrado em conjugação recíproca em decisões judiciais, como você deve bem saber: o da função social do contrato e o da preservação da empresa na recuperação judicial.

- Ah, Prof. Verçosa, é alusão é ao art. 421, caput do seu Código Civil e ao art. 47 da lei 11.101/05?

- Isso mesmo, ***º§'**. Em ambos está presente a função social. No primeiro a dos contratos em geral e o segundo em relação à empresa cuja preservação é buscada, tendo sobre eles sido gastos muitos bits nos computadores dos operadores do direito. Já falei diversas vezes muito mal dessa função social, da maneira pela qual ela foi posta.

- Eu vejo Professor Verçosa, que no art. 421 a função social do contrato é estabelecida como pressuposto da liberdade contratual. Se essa função for desatendida, no limite, o contrato se revela inválido.

- Isso mesmo, ***º§'** e acrescento que, diante dos abusos dos julgadores em fazerem da função social do contrato uma panaceia para todas as pendências que podem surgir, a lei 13.874/19 buscou botar uma algema nas mãos daqueles na reforma do Código Civil, tendo cerceado de forma muito clara a liberdade sem limites que entendiam estar ao seu dispor, pelo estabelecimento da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão contratual.

- Ou seja, o legislador fez bem o seu papel na determinação da razoabilidade do uso do instituto da função social.

- Não somente isto, caro amigo ***º§'**, o novo artigo 421-A estabelece que os contratos civis e empresariais são presumidos como paritários e simétricos, salvo prova concreta em contrário ou lei especial que mude essa regra. Dessa forma, não pode ser reconhecido coitadismo em tais contratos. Mas parece que alguns julgadores têm somente à sua disposição uma via impressa do Código Civil que ainda não foi atualizada.

- E quanto ao art. 47 da lei 11.101/05? Indagou ***º§'**.

- Veja que esse dispositivo delineia os elementos fundamentais que devem nortear uma recuperação judicial relativamente a uma empresa em crise econômico-financeira. Nesse sentido o plano de recuperação deve harmonizar os interesses inerentes da manutenção da fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e dos credores. Tais interesses devem ser sopesados em atendimento aos termos do art. 53, sendo fácil verificar que eles não são tratados de forma simétrica, segundo a valoração feita pelo legislador.

- Professor Verçosa, voltando à teoria tridimensional do Direito, observou ***º§'**, estão presentes a mencionada valoração, os fatos em potência e a norma a eles aplicável.

- Isso mesmo caro amigo. E se o legislador fez uma escolha, a não ser que a norma seja por ele mesmo afastada em caráter expresso que a modifique, é vedado ao julgador desconsiderá-la ou recriá-la com acréscimos e decréscimos. Mas tais efeitos são precisamente aqueles que se têm notado em muitos julgados. A lei é letra morta, ora a lei. Isso tem levado ao deferimento da recuperação judicial de empresas pela supervalorização dos elementos do art. 47, sem observância da demonstração da viabilidade do plano, mediante a tentativa da preservação da empresa a todo custo, no pretenso atendimento à sua função social.

- Professor Verçosa, mesmo de longe, modo de dizer, tenho conhecimento de que é muito baixo o índice de recuperações efetivadas, algumas delas mediante profundo e longo sacrifícios dos credores.

- Caro ***º§'**, é bom que você tenha observado isso que, de certa forme é notório. E o que se tem verificado é que os processos de recuperação judicial passaram a ter uma vida própria, desligada das suas finalidades, dentro de um sistema de autofagia ou retroalimentação, com grande benefício para os administradores judiciais, os advogados e a sua entourage, a par de pouco ou nenhum benefício para a grande massa de credores, a não ser os privilegiados que naturalmente estão fora do processo.

- E, Professor Verçosa, tenho notado significativos desvios do art. 47, como tem sido o caso da concessão de recuperação judicial em favor de associações educativas.

- Pois é, ***º§'**, mais uma vez uma navegação da função social da empresa para outros mares, sem autorização legal. Digo e repito, se o legislador fez uma escolha e ela não foi boa segundo possa ser entendido, mude-se a norma, tal como aconteceu com a extensão da recuperação judicial ao produtor rural que não havia optado pela sua equiparação a empresário pela inclusão do parágrafo segundo ao art. 47 por mudança de 2013 e não muito tempo depois em 2020. Mas para mim isso foi um remendo malfeito.

- E daí, professor Verçosa, no direito não podemos então pensar em ser e não ser?

- De maneira alguma, caro ***º§'**. A norma vigente deve ser obrigatoriamente aplicada, sem dar lugar a um congraçamento de dispositivos afins em um happy hour jurídico.

- O amigo será taxado de retrógrado.

- Retrógrado ou centígrado, eu não me importo. E veja que eu ainda nem toquei na questão da desconsideração da personalidade jurídica, outro grande problema.

- Professor Verçosa, deixe isso para uma próxima conversa. São as horas finais de expediente nesta sexta-feira e por falar em happy hour, que tal chamar a sua esposa para que, juntamente com a minha, possamos ver o múltiplo pôr do sol numa das praias daquele planeta de que gostou tanto na última vez que nos encontramos. Estou daqui vendo que os frutos do mar acabaram de chegar, bem fresquinhos e já estão na grelha. Fica por minha conta e vou pagar na nossa moeda intergaláctica que um dia, quem sabe, vocês também utilizarão.

- Dizem que a esperança é eterna. Aceitamos o convite, disse eu e no instante seguinte, vestidos com roupas leves, já estávamos acomodados em confortáveis poltronas em um bom restaurante na praia de Hhandhar, no planeta Kismut2. O refresco estava delicioso e o aroma dos frutos do mar, grelhados, dava a certeza de uma tarde inesquecível.