Ensaios sobre a aplicação da teoria da dualidade do vínculo obrigacional nas dividas condominiais de imóveis gravados pela alienação fiduciária

Como se sabe, a despesa condominial tem como finalidade a manutenção das áreas comuns, administração do condomínio edilício e obras ou inovações devidamente aprovadas pelos condôminos. A doutrina explica que a mais importante das obrigações do condômino é contribuir para as custos de conservação do prédio, sejam elas destinadas aos reparos necessários, à realização de obras que interessam à estrutura integral da edificação ou a serviço comum, pois, do contrário, o condomínio edilício cairá em ruina.¹

Também não é nenhuma novidade que os débitos provenientes de contribuições condominiais possuem natureza de obrigação propter rem, isto é, oriunda da coisa e por causa dela. De forma didática, Maurício Bunazar esclarece que a "verdadeira função da obrigação propter rem é a conservação da res objeto da situação jurídica, real ou pessoal, que deflagrou a obrigação". ²

Apesar disso, as recentes decisões judiciais, indo na contramão do que a obrigação propter rem visa alcançar, passaram a definir que o bem submetido à alienação fiduciária, por não integrar o patrimônio do devedor, não pode ser objeto de penhora e alienação judicial. Como solução para o indelével prejuízo que essas decisões estavam acarretando aos condomínios, o Superior Tribunal de Justiça passou a facultar aos condomínios credores a possibilidade de penhorar os direitos do devedor fiduciante sobre o contrato de alienação fiduciária.³

No entanto, embora esteja expressamente estabelecido que as taxas condominiais devam ser pagas, a priori, pelo devedor fiduciante, o parágrafo 8º do art. 27 da lei 9.514/97 e o artigo 1.368-B do Código Civil não afastaram ou mitigaram o caráter propter rem da dívida condominial nos contratos de alienação fiduciária. O art. 72 da lei 11.977/09 reforça esse entendimento na exata medida em que exige a notificação do credor fiduciário nas ações de cobrança ou execuções de taxas condominiais que forem aforadas em desfavor do devedor fiduciante:

Art. 72.  Nas ações judiciais de cobrança ou execução de cotas de condomínio, de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana ou de outras obrigações vinculadas ou decorrentes da posse do imóvel urbano, nas quais o responsável pelo pagamento seja o possuidor investido nos respectivos direitos aquisitivos, assim como o usufrutuário ou outros titulares de direito real de uso, posse ou fruição, será notificado o titular do domínio pleno ou útil, inclusive o promitente vendedor ou fiduciário.⁴

Constata-se que, pela redação do mencionado dispositivo, o credor fiduciário que não figurar na condição de réu/executado nas mencionadas ações judiciais deverá ser notificado e permite, se assim almejar, atuar como assistentes. Isto é, intimado em razão do compartilhamento de direito dominial já que se trata de propriedade resolúvel, além do seu evidente interesse econômico na causa.⁵

Deste modo, como a obrigação de pagar despesas condominiais é de natureza propter rem, ainda que se trate de contrato de alienação fiduciária e a ação dessa natureza seja movida exclusivamente em face do devedor fiduciante, a teor do art. 72 da lei 11.977/09, o próprio imóvel deverá ser alvo de penhora para garantir o sucesso da demanda.⁶

Ou seja, há uma obrigação pessoal de o devedor fiduciante perante as despesas condomínios, enquanto a obrigação real, proveniente da natureza propter rem da dívida, permanece sobre o credor fiduciário, já que detém a propriedade resolúvel, o que justifica a exigência da sua previa notificação.

Do contrário, qual seria a lógica da criação e promulgação dessa lei, senão possibilitar que nas obrigações de despesas condominiais seja penhorado o próprio imóvel e não somente os direitos do devedor fiduciante? Interpretação diversa, além de afrontar o caráter ambulatório do débito, também torna inócua a própria ratio legis.

Ao que tudo indica, o art. 72 da lei 11.977/19 vislumbra a teoria da dualidade do vínculo obrigacional, desenvolvida por Alois von Bekkr e Ernst Immanuel Brinz, que estabelece uma alteração da obrigação em débito (schuld), o encargo de prestar e responsabilidade (haftung), a sujeição do devedor, ou terceiro, a satisfação da dívida. Nesse mesmo sentido, é o entendimento de José Fernando Simão:

Por outro lado, há um segundo grupo de obrigações imperfeitas, em que se identifica responsabilidade (Haftung) por dívida alheia (Schuld) ou mesmo inexistência de coincidência entre a extensão da dívida (Schuld) e da responsabilidade (Haftung).

A responsabilidade por dívida alheia pode nascer da vontade das partes (garantia contratual) ou mesmo de imposição legal (garantia legal). Exemplo clássico de garantia contratual é o do fiador em relação ao devedor. Ainda que na linguagem popular se diga que o fiador é devedor, que o fiador assume a posição de principal devedor, tecnicamente o fiador é responsável por dívida alheia. Há Haftung, mas não Schuld.⁷

Por meio da sua aplicabilidade, a responsabilidade (haftung) pelo débito (Schuld) passa a ser dinâmica, mediante análise estática, e permite a efetivação da obrigação, determinando quais bens (do sujeito passivo, do devedor ou de terceiros) responderão pelo seu adimplemento, independente da vontade do seu titular. Ou seja, a obrigação passa a ter dois componentes, a dívida que detém vínculo pessoal e a responsabilidade que é patrimonial (pessoal ou de terceiros).⁸

Desta forma, aplicando-se a teoria da dualidade do vínculo obrigacional às despesas condominiais em contratos de alienação fiduciária, tem-se que a obrigação pelo pagamento do débito deve ser imputada ao devedor fiduciante, já que é ele quem se beneficia dos serviços prestados pelo condomínio.

Todavia, não se desvincula a obrigação do credor fiduciário, mantendo-o na condição de responsável pelo pagamento da dívida - na condição de legitimação extraordinária -, enquanto alimentar a situação jurídica de proprietário resolúvel do imóvel, o que justifica a sua previa notificação da propositura de ações de cobrança.

Maurício Bunazar, ao elucidar a respeito da obrigação propter rem no caso de pluralidade de direitos subjetivos reais - tal como ocorre no caso de contratos de alienação fiduciária em decorrência do compartilhamento de direito dominial -, explica que o imóvel segue como devedor do débito, ainda que não seja o proprietário o devedor responsável pela obrigação ambulatória e sim o possuidor, a partir da análise dualista da obrigação, utilizando como exemplo o instituto jurídico da superfície. São suas palavras:

Destarte, havendo concorrência de direitos subjetivos reais sobre a mesma coisa, caso o direito positivo não haja atribuído expressamente a um dos sujeitos in relationem o devedor de adimplir a obrigação propter rem, esta posição jurídica passiva deve ser atribuída ao titular imediato dos poderes sobre a coisa. Assim, por exemplo, havendo sobre a mesma coisa direito subjetivo de propriedade e direito subjetivo de superfície, caberá ao superficiário arcar com as despesas e obrigações propter rem relacionada ao uso gozo da coisa, afinal, é quem diretamente aufere seus benefícios.⁹

E conclui que:

Esta regra geral não agasta as conclusões a que se chegou neste trabalho a partir da análise dualista da obrigação. Deste modo, e ainda utilizando o direito real de superfície como exemplo, embora o superficiário seja devedor e responsável pela obrigação propter rem em face de terceiro, o proprietário será responsável por ela, mas, por não ser seu devedor, poderá em regresso, cobrar do superficiário os valores que, na qualidade de responsável, pagou ao terceiro.¹⁰ 

Ainda a título de exemplo, em que pese tratar-se novamente de hipótese diversa do enfoque - já que não abarca contrato de alienação fiduciária -, o Tribunal de Justiça de São Paulo vem aplicando essa mesma teoria da dualidade do vínculo obrigacional para reconhecer a legitimidade concorrente do propriamente vendedor e do promitente comprador para responder pelo débito condominial, dada a natureza propter rem da obrigação, prestigiando-se, assim, o interesse da coletividade condominial, que deve se sobrepor ao interesse particular:

Apelação. Condomínio. Ação de cobrança de cotas condominiais promovida contra a CDHU, promitente vendedora. Sentença de procedência da ação. Alegação de ilegitimidade passiva afastada. Título não registrado. Possibilidade de aplicação da teoria da dualidade do vínculo obrigacional, para reconhecer a legitimidade concorrente do promitente vendedor e do promissário comprador para responder pelo débito condominial, dada a natureza "propter rem" da obrigação e o interesse da coletividade. Critério adotado pelo STJ no julgamento do REsp 1.442.840/PR ao interpretar a tese firmado no recurso repetitivo REsp 1.345.331/RS. Legitimidade passiva da proprietária CDHU para responder pelos débitos condominiais posteriores à imissão na posse reconhecida, ressalvado seu direito de regresso em face de quem eventualmente ocupe ou tenha ocupado o imóvel gerador das despesas no período objeto da cobrança. Desnecessidade de prévia constituição em mora. Obrigação positiva e líquida, caso em que a mora se constitui ex re. Inteligência do artigo 397 do Código Civil. Sentença mantida. Honorários majorados. RECURSO DESPROVIDO.¹¹ 

Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça, há alguns anos, pela velha sistemática de recurso repetitivos (art. 543, C, do Código de Processo Civil revogado), uniformizou o entendimento relacionado a responsabilidade e legitimidade para as ações de cobrança de taxas condominiais e estabeleceu como crédito a relação material com o imóvel, conforme segue:

[...] a) O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação. b) Havendo compromisso de compra e venda não levado a registro, a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador, dependendo das circunstâncias de cada caso concreto. c) Se ficar comprovado: (i) que o promissário comprador se imitira na posse; e (ii) o condomínio teve ciência inequívoca da transação, afasta-se a legitimidade passiva do promitente vendedor para responder por despesas condominiais relativas a período em que a posse foi exercida pelo promissário comprador [...].¹²

Contudo, em razão de diversas dificuldades práticas e, até mesmo, teóricas, que colocavam em descrédito toda compreensão doutrinária e jurisprudencial envolvendo as despesas condominiais, pois, sabidamente, possuem natureza proter rem, a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça, cujo voto pioneiro foi proferido pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, retomou a orientação clássica sobre esta matéria a partir da aplicação da teoria da dualidade das obrigações, veja-se:

Aplicando-se essa teoria à obrigação de pagar despesas condominiais, verifica-se que o débito deve ser imputado a quem se beneficia dos serviços prestados pelo condomínio, no caso, o promitente comprador, valendo assim o brocardo latino 'ubi commoda, ibi incommoda'.

Até aqui, não há, a rigor, nenhuma novidade.

A grande diferença é que o proprietário não se desvincula da obrigação, mantendo-se na condição de responsável pelo pagamento da dívida, enquanto mantiver a situação jurídica de proprietário do imóvel.

Essa separação entre débito e responsabilidade permite uma solução mais adequada para a controvérsia, preservando-se a essência da obrigação 'propter rem'.¹³

Não há dúvidas de que essa distinção entre a obrigação pessoal pelo pagamento débito condominial e a responsabilidade do imóvel perante a esta dívida condominial permite uma solução mais adequada para o imbróglio criado pelas decisões judiciais que denegam a penhora naqueles bens gravados pela alienação fiduciária.

Tal seguimento prestigia, especialmente, a natureza propter rem da dívida condominial. Que sempre teve como máxima a direção de que "quem deve é a coisa, metáfora para dizer que quem deve é o dono, cujo nome importa pouco, porque a garantia da dívida assenta-se sobre a própria coisa. Prevalece o interesse da coletividade".¹⁴

Nesse sentido, em que pese a complexidade de posições jurídicas, mostra-se lógico o entendimento de que é possível promover a ação judicial de cobrança de despesas de condomínio em face do devedor fiduciante, já que é ele quem se beneficia dos serviços fornecidos pelo condomínio, enquanto o credor fiduciário será intimado da existência do processo em razão do compartilhamento de direito dominial que exerce sobre o imóvel (interesse econômico na causa e artigo 72 da lei 11.977/19).

Ademais, em razão dessa previa intimação do credor fiduciário, onde lhe é dado pleno conhecimento aos termos do processo judicial, é possível que a penhora recaia sobre o bem em si, já que o próprio imóvel gerador das despesas constitui garantia ao pagamento da dívida. Isso decorre do interesse prevalecente da coletividade condominial em receber os recursos para o pagamento de despesas indispensáveis e inadiáveis a sua manutenção.

Entretanto, por não ser seu devedor originário, poderá o credor fiduciário, em regresso, cobrar do devedor fiduciante o prejuízo que, eventualmente, venha a sofrer com a penhora e posterior leilão judicial. De outro viés, na hipótese de o credor fiduciário promover o pagamento do débito, este o fará na qualidade de terceiro interessado, se sub-rogando na posição jurídica do primitivo credor.¹⁵

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1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das coisas. v. 5., 9. ed . São Paulo: Saraiva, 2014, p. 411.