Break-up fee: como aplicar as taxas de insucesso nos contratos empresariais

As chamadas "break-up fees" são, de modo geral, cláusulas contratuais que possuem o objetivo de diminuir os danos causados pelo insucesso de um negócio jurídico, principalmente quando for ocasionado pela desistência de uma das partes. Elas aparecem no cenário brasileiro quando existe um risco grande de veto de reguladores - como, por exemplo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Surge, daí, uma empresa compradora que deverá assumir os riscos de a aquisição não ser finalizada por diversos motivos.

Desta forma, as cláusulas de insucesso geram bastantes discussões justamente pela sua finalidade que é o de proteção às partes, principalmente quando as operações envolvem claramente algum investimento em pessoas e/ou recursos durante o período contratual. Além disso, estas normas visam resguardar que os danos de uma parte, ocasionado pela desistência do acordo, sejam, em partes, ressarcidos ou diminuídos.

Estas taxas vêm ganhando cada vez mais espaço no cenário empresarial, principalmente em meio aos aumentos dos órgãos reguladores nos contratos que envolvem fusão e aquisição. Conforme os dados da consultoria financeira Dealogic¹, a taxa média do valor da "break-up fee" no Brasil é de 8,2% do valor total do acordo ou das operações, porém isso pode variar. Por exemplo, nos Estados Unidos o valor médio da transação gira em torno de 3,8% das transações, conforme a dealogic.

É importante mencionar que, brevemente, o processo de fusão ocorre quando há duas empresas para formação de uma nova. Já nas aquisições, acontece quando há a obtenção de uma nova empresa adquirente, de modo que não há a formação de uma nova empresa ao final da compra. O interesse nestes tipos de operação reside no fato de que elas são importantes mecanismos de ganhos econômicos quando as empresas trabalham juntas.

Normalmente, estas estipulações contratuais, denominadas como "break-up fee" ou taxa de insucesso, podem ser aplicadas de dois modos distintos: uma aplicação de taxa que prevê algum tipo de veto parcial - havendo alteração na substância da operação o que a torna pouco atrativa; ou, nos casos relacionados aos vetos totais - em que as compras são anuladas. Em todas as situações os valores dessas taxas são compactuados em contratos e estabelecidos em percentual de compra em proporções que vão variar conforme a lógica do risco da própria operação.

Por conseguinte, a "break-up fee" é um importante mecanismo para os contratos empresariais que envolvam as operações de aquisição e fusão. De forma que, para o comprador, pode ser um modo de aumentar a atratividade de sua proposta e sobrepor as demais propostas ofertadas. Já, para a empresa que será adquirida, o benefício reside na compensação dos prejuízos eventualmente causados dado o fato do insucesso. Destarte, o valor percebido diante do insucesso nas empresas ajuda que a atividade empresarial se reestruture dentro do mercado de trabalho.

De outra banda, as "break-up fees" podem representar um verdadeiro problema se o valor estipulado for alto demais. Isso porque se a taxa for elevada demais, pode significar uma conduta contrária aos próprios interesses da empresa que arcará com a taxa de insucesso, se vier a acontecer.

Logo, carece pontuar que a inclusão dessas taxas nos contratos empresariais deve sempre que possível ser avaliada pelos interessados no negócio jurídico. O estudo jurídico sobre a viabilidade, formas de aplicação e até o percentual dessas normas devem ser pontuadas por aconselhamento profissional sobre o tema.