O negócio jurídico processual atípico e um olhar sobre sua aplicabilidade ao direito do consumidor

Uma inovação advinda com o CPC/15 que ganhou espaço no cenário jurídico é o negócio processual. Através do art. 190, contamos com uma cláusula geral de negociação, que permite às partes convencionar sobre matéria processual sem previsão legal específica correspondente.

O modelo de processo anterior se dava sob viés publicista, com necessidade de autorização legal para que as partes celebrassem convenções processuais e protagonismo centrado na figura do Estado-Juiz. Com o CPC/15 a vontade das partes passou a ser determinante, foi alcançada ao sujeito de direitos a possibilidade de adequar o processo ao seu caso concreto.

Como não pode deixar de ser, o Direito se emolda às características e necessidades da sociedade a que deve regular o que se buscou no CPC/15. Neste sentido, a própria exposição de motivos de seu anteprojeto afirma que os novos tempos reclamam um novo processo1, citando o professor e advogado Cesare Vivante: Altro tempo, Altro Diritto. Enquanto o CPC/73 buscava segurança, através da normatização, num modelo típico, o CPC/15 visa à eficiência, primando pelo indivíduo e sua liberdade.

O CPC/73 já possibilitava às partes a realização de negócios processuais, o mais utilizado deles, provavelmente, seja a cláusula contratual de eleição de foro, devidamente autorizada no art. 111. É exatamente esta previsão legal que deixou de ser necessária pela edição da cláusula geral.

De acordo com o art. 190 do CPC/15, a negociação processual atípica exige plena capacidade das partes e objeto que admita autocomposição, pode ocorrer durante o processo, ou ser contratualmente prevista entre as partes antes da existência da lide. Notemos seu texto:

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Importante notar que o objeto do negócio processual atípico tenha de ser passível de acordo, o que não significa a necessidade de o processo versar sobre direitos disponíveis. Nas palavras de DIDIER JR. (2016, 7): o direito em litígio pode ser indisponível, mas admitir solução por autocomposição. Numa ação de alimentos, por exemplo, ainda que o direito a sua percepção não seja disponível, há possibilidade de acordo. Sobre o tema, o fórum permanente de processualistas civis, no enunciado 135, esclarece que a indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual.

Conforme o parágrafo único do dispositivo será inválido o negócio processual em casos de nulidade, cláusula abusiva em contratos de adesão ou estando uma das partes em situação de vulnerabilidade, conforme apreciação do juiz:

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Notemos que a situação de vulnerabilidade da parte parece invalidar o negócio processual, de forma que ao consumidor2, por exemplo, mesmo sendo capaz processual, não caberia firmar negócio processual atípico válido, posição a que se filia tartuce (2018). Há corrente distinta, que entende haver possibilidade de negócio processual atípico consumerista, por não haver presunção de vulnerabilidade absoluta do consumidor, e expressar o comando legal ser caso de invalidade se houver manifesta situação de vulnerabilidade.

Ao optar pelo uso de termos abrangentes, o legislador não deu contornos precisos ao negócio processual atípico, que desde a publicação do CPC, temsido matéria frequente nos encontros de estudos jurídicos como o FPPC - Fórum Permanente de Processualistas Civis, as JDPC - Jornadas de Direito Processual Civil, FNPP - Fórum Nacional do Poder Público, bem como seminários da ENFAM - Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados.

O FPPC, em seu enunciado 408, concluiu que: quando houver no contrato de adesão negócio jurídico processual com previsões ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Em relação a contratos de adesão, o parágrafo único do art. 190 determina a invalidade do negócio processual atípico inserido abusivamente, e o enunciado supracitado complementa a questão, a fim que, em sendo válidas as previsões, sejam interpretadas na forma mais favorável ao aderente.