Insegurança Jurídica em razão do tema 1003 do STF e a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273

Neste sentido, foram promulgadas diversas leis que apresentaram mudanças significativas, até hoje, no Direito Penal, com destaque ao caráter punitivos das leis, por exemplo a criação de lei de crimes hediondos, criminalização específica do crime de tortura e, bem como, a lei 9.677/98, a qual mudou drasticamente a pena do artigo 273 do Código Penal que antes apenada de 1 a 3 anos de reclusão, foi alterada para 10 a 15 anos de reclusão.

O crime em comento trata-se, em resumo, de "falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais" estão sujeitos à pena de 10 a 15 anos de reclusão.

Para fins de comparação, o crime de (a) tráfico de drogas é apenado pena de 5 a 15 aos de reclusão e multa; (b) o estupro de vulnerável tem pena 8 a 15 anos; (c) o de homicídio com pena de 6 a 20 anos, bem como diversos crimes considerados graves possuem penas altas.

Assim, por muitas vezes o Congresso Nacional ao exercer sua função legislativa acaba por cometer erros gravíssimos, sobretudo, em questões penais, pois, ao pretender atender aos anseios punitivos da sociedade, acaba por incorrer em chamado "populismo judicial" e expansão do Direito Penal. 

Para elucidar, a mudança legislativa da lei 9.677/98 foi motivada pelo contexto social da época, pois ocorreu como resposta, em época eleitoral, para a população alarmada quanto às denominadas "pílulas de farinha"¹ - episódio consistente na distribuição de anticoncepcionais ineficazes - que acarretaram a gravidez indesejada de diversas mulheres por erros na fabricação do medicamento. 

Este fenômeno há muito é debatido pela doutrina, decorre de quando se busca - por meio do Direito Penal - a solução para temores que amedrontam a sociedade. O resultado é a expansão do Direito Penal e a inversão de última ratio para primeira ratio. Sobre o tema, assim aponta Silva Sanches:

O resultado é desalentador. Por um lado, porque a visão do Direito Penal como único instrumento eficaz de pedagogia político-social, como mecanismo de socialização, de civilização, supõe uma expansão ad absurdum da outrora  ultima ratio. Mas, principalmente, porque tal expansão é uma boa parte inútil, à medida que transfere ao Direito Penal um fardo que ele não pode carregar².

Assim, imperioso citar a mudança legislativa decorrente da lei 9.677/98, a qual alterou o preceito secundário do artigo 273 do Código Penal para pena de reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos e multa. Imperioso rememorar que antes de acometido pela alteração legislativa era redigido da seguinte forma "alterar substância alimentícia ou medicinal:

Pena - reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa".

A alteração da pena de forma tão abrupta, motivada por interesses eleitorais, jamais poderia ter sido realizada, pois o Legislativo, ao alterar a pena, feriu frontalmente o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, bem como causou resultados desastrosos no judiciário, haja vista punições gravíssimas para condutas de baixa lesividade.

Diante de gravíssimo erro legislativo, restou ao judiciário mitigar danos e adequar a lei 9.677/98 à Constituição Federal. Não por outra razão o STJ em julgamento de Arguição de Inconstitucionalidade em Habeas Corpus (AI no HC 239.363/PR, Rel. min. Sebastião Reis Júnior) declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal e a solução indicada fora a aplicação por analogia da pena do crime de tráfico de Drogas.

Aplicar a pena de outro crime, por analogia, em razão da gravidade da pena sempre causou dúvidas quanto a legalidade da solução encontrada, pois, em tese, feria o princípio da legalidade, bem como independência dos poderes.

Posteriormente, este entendimento fora corroborado por diversas vezes, inclusive pelo STF e posteriormente reiterado pelo STJ, inclusive, passou-se a aceita a aplicação da minorante do tráfico privilegiado³ previsto sob §4º do art. 33 da lei 11.343/06.

Ocorre que este posicionamento foi alterado, em recente julgamento, ocorrido em 24/03/21 o STF, ao apreciar o Recurso Extraordinário (Repercussão Geral - tema 1.003), decidiu-se pela inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, para aplicar a pena da lei original, aquela anteriormente revogada pela lei 9.677/98.

Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.003 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário do Ministério Público Federal e deu parcial provimento ao recurso de Paulo Roberto Pereira, determinando o retorno do processo ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região para aplicação da tese jurídica fixada neste julgamento, nos termos do voto reajustado do relator, vencidos os ministros Edson Fachin, Luiz Fux (Presidente) e Marco Aurélio, nos termos de seus votos. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela lei 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)", vencidos os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin. Plenário, 24/03/21 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/20/STF)⁴.

Este novo entendimento é alvo de críticas e questionamentos especialmente em razão do acórdão versar para situação específica de importação de medicamento sem registro, o que causou dúvidas aos operadores do Direito pois, assim sendo condenados pelo mesmo crime teriam penalidade diversa em razão do verbo nuclear do tipo imputado. O que, por evidente, violaria os princípios da isonomia e da legalidade.

Não por outra razão, em recente julgamento a 11ª Câmara Criminal do TJ/SP entendeu que "a utilização do preceito secundário do artigo 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa) deve ser estendida a todos os verbos do tipo penal (que aliás já eram previstos na antiga redação do artigo 273 do Código Penal), sob pena de conferir-se a réus processados pelo mesmo crime, embora com condutas diversas, mas equiparadas, tratamento distintos, o que representaria afronta ao primado da isonomia"⁴. 

Ocorre que, em outra câmara do Tribunal de Justiça entendeu-se exatamente o contrário: "Conforme se extrai do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 979962, a Corte restabeleceu a redação anterior do artigo 273, parágrafo 1º- B, inciso I, do CP, na parte que prevê pena de 1 a 3 anos de reclusão, que vale somente para os crimes de importação de medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (...) Demais, se o Pretório Excelso pretendesse que o entendimento fosse aplicado aos outros incisos do citado artigo, teria ampliado o alcance dos seus efeitos para tal fim, o que não ocorreu"⁵

Fato é, para além da análise sobre aplicabilidade de uma lei revogada, há manifesta insegurança jurídica a ser sanada pelo plenário do STF, não por outro motivo a Defensoria Pública da União opôs Embargos de Declaração para sanar omissão e, por via de consequência, "a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário, com repristinação das penas originais, abranja não apenas a importação de produto sem registro, mas também a venda, a exposição à venda, a manutenção em depósito para venda, a distribuição e a entrega a consumo de produto sem registro"⁶

E, neste passo, foi favorável o parecer da Procuradoria-Geral da República para "declaração de inconstitucionalidade do preceito secundária, com repristinação das penas originais, abranja não apenas a importação de produto sem registro, mas também a venda, a exposição à venda, a manutenção em depósito para venda e a distribuição ou entrega a consumo de produto sem registro⁷".

Ademais, destaca-se excerto importante do parecer ofertado pela Procuradoria-Geral da República, ao frisar que "aplicação de pena diversa para somente um dos verbos do tipo penal pode ensejar insegurança jurídica"⁸, ainda frisou que por se tratar de tipos penais plurinucleares, por possuir mais de um verbo, "a ocorrência de qualquer das condutas - ou a ocorrência de mais de uma delas no mesmo contexto fático - caracteriza crime único.

Deste modo, até julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do Recurso Extraordinário 979962 resta manifesta situação de insegurança jurídica e decisões conflitantes em tribunais estaduais seja para aplicabilidade ampla da nova orientação do STF ou para aplicabilidade restrita, o que, permite que condenados pelo mesmo crime tenham balizas penais diversas. 

Em razão do alhures mencionado, o melhor caminho a ser seguido é adotar a aplicabilidade da lei original a todos os verbos descritos no artigo 273 do Código Penal, pois não há coerência hermenêutica em diferenciar condutas descritas no mesmo tipo Penal. Caso assim o STF o faça, estaria a gerar dois tipos penais dentro do mesmo dispositivo legal. No mais, caso esta fosse a intenção do Legislador, certamente haveria previsões distintas para cada verbo descrito no tipo penal em comento, em artigos penais autônomos.