A desconsideração da personalidade jurídica na nova lei de improbidade administrativa
Não deixa dúvidas de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicado à hipótese prevista em sua segunda parte.
terça-feira, 17 de maio de 2022
Atualizado às 12:42
O art. 3º da lei 8.429, de 2/6/92, com sua redação alterada pela lei nº 14.230, de 25/10/21, dispõe que "As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade".
Esse dispositivo legal, em sua parte final, prevê expressamente que sujeitos que não são agentes públicos (nos termos da definição constante do art. 2º), ao praticarem ato de improbidade administrativa, também podem ser responsabilizados nos termos dessa lei.
E, para que haja essa responsabilização de particulares, os requisitos passaram a ser notadamente subjetivos, com a exigência de dolo, além de o primeiro parágrafo desse dispositivo exigir que sócios e outros terceiros vinculados à pessoa jurídica responsabilizada nos termos do caput do art. 3º tenham participado do ato de improbidade e obtido benefícios diretos, "caso em que responderão nos limites da sua participação".
Essa alteração legislativa dá margem à dúvida sobre como o Superior Tribunal de Justiça passará a decidir a questão quanto aos seus aspectos processuais, na medida em que, à luz da redação anterior da lei de improbidade administrativa, esse tribunal decidiu pela desnecessidade de prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica quando a hipótese não se tratar de desconsideração1.
Em outras palavras, considerando que (i) a nova redação da lei de Improbidade Administrativa passa a impor requisitos subjetivos para a responsabilização de terceiros (art. 3º, caput e § 1º), ainda que não sejam os mesmos previstos no art. 50 do Código Civil, e que (ii) a redação do incluído art. 17, § 15, prevê que, se a imputação envolver alegação de desconsideração da personalidade jurídica, o incidente previsto nos artigos 133 a 137 do CPC deve ser instaurado, quando se pretender responsabilizar terceiros com base no art. 3º da referida lei, o incidente deverá ser instaurado?
Diferente é a situação, ressalta-se, quando o terceiro não induziu nem concorreu para a prática do ato de improbidade, tampouco deste se beneficiou, direta ou indiretamente, isto é, quando não se busca a sua responsabilização com fundamento no art. 3º da lei de improbidade administrativa.
Supondo-se que o terceiro seja uma pessoa jurídica da qual o agente público é sócio, o questionamento é se, acaso o agente público não tenha recursos para arcar com a condenação, será legítima a pretensão do autor de cobrar essa quantia da pessoa jurídica e quais serão os pressupostos para tanto.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo2 e o Tribunal de Justiça do Paraná3 têm entendimento, anterior à nova redação da referida lei, de que essa hipótese se trata de desconsideração da personalidade jurídica e que, portanto, a prévia instauração do incidente é obrigatória e que os pressupostos para tanto são os do art. 50 do Código Civil.
Ademais, convém ressaltar o incluído art. 16, § 7º: "A indisponibilidade de bens de terceiro dependerá da demonstração da sua efetiva concorrência para os atos ilícitos apurados ou, quando se tratar de pessoa jurídica, da instauração de incidente de desconsideração [...]", que parece ter assumido o regramento da indisponibilidade que antes era dado pelo art. 7º da lei de improbidade administrativa.
Ainda que a redação desse dispositivo pareça apresentar alguma dificuldade de interpretação, não deixa dúvidas de que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicado à hipótese prevista em sua segunda parte (com relação à primeira parte, parece que a dúvida é a mesma citada acima, com destaque).
A esse respeito, vale lembrar que, no âmbito desse incidente, também pode ser pleiteada a concessão de tutela provisória de urgência.
O único prejuízo concreto dessa opção é que, em pedido de indisponibilidade não veiculado por meio do incidente (o que talvez seja o caso da indisponibilidade pleiteada com base na primeira parte do art. 16, § 7º, isto é, com requisitos que parecem remeter, ao menos em parte, ao art. 3º da referida lei), seria desnecessária a demonstração de perigo de dano e de risco de dilapidação patrimonial, o que é exigido pelo art. 300 do CPC, conforme entendimento pretérito do Superior Tribunal de Justiça, inclusive pelo sistema de recursos especiais repetitivos4.
Resta saber, contudo, se, ante o recém incluído art. 16, § 7º, da lei de Improbidade, esse tribunal manterá esse entendimento, sobretudo considerando a redação dada ao art. 16, §§ 3º e 4º, que parece condicionar a indisponibilidade de bens aos requisitos do art. 300 do CPC, ainda que não faça menção expressa a esse dispositivo e utilize expressões diversas quanto aos pressupostos para concessão de tutela de urgência.
Inclusive, digna de nota é a redação do art. 16, § 4º, a qual é bastante didática acerca dos casos em que o diferimento do contraditório se mostra cabível, o que parece trazer lições para todos os demais ramos do direito: "A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar, não podendo a urgência ser presumida."
Por fim, a única situação que a nova redação da lei parece não esclarecer é sobre os efeitos de quais obrigações devem ser estendidas ao terceiro respectivo quando se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito da improbidade administrativa.
Afinal, como alertam Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch e Guilherme Pupe da Nóbrega, quando estendida a responsabilidade a terceiro sem o ato ter sido por este praticado, não é razoável aplicar-lhe todas as sanções decorrentes da lei de improbidade administrativa, devendo se limitar ao aspecto pecuniário da condenação5.
Em outras palavras, desconsiderada a personalidade jurídica sem fundamento no art. 3º da lei, o terceiro deverá ser responsabilizado apenas pelo débito, e não pelas demais sanções previstas, por exemplo, no art. 12, devendo ser adotada solução diversa da constante, por exemplo, no art. 14 da lei 12.846, de 01.08.2013 (lei anticorrupção), justamente porque, nesse caso, a lei expressamente autorizou a extensão de demais sanções a terceiros.
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1 "A leitura dos acórdãos recorridos também evidencia que o recorrente participou pessoal e diretamente do processo de escolha da sociedade de advogados vencedora, porquanto '... inobstante o vínculo contratual, praticou atos típicos de agente público, atuando de forma efetiva no procedimento licitatório por meio de pareceres lançados no procedimento'. Registrou Sua Excelência, o e. relator do recurso de apelação: 'Como se vê do parecer exarado às f. 27 do Processo Licitatório Convite n. 02/2010 Processo n. 06/2010' (mov. 1.6), em 12.01.2010, a assinatura aposta é a de MARTIM FRANCISCO RIBAS, OAB/PR 14.028.'
Ou seja, não há evidência alguma da tese do recorrente, segundo a qual teria participado do procedimento licitatório na condição de representante da sociedade de advogados. A assinatura aposta no parecer está sobreposta ao seu nome e número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. A orientação sedimentada no enunciado da Súmula n. 5/STJ não permite que esta Corte recorra ao contrato entre sociedade de advogados ou advogado e o município para identificar os sujeitos da relação jurídico-contratual.
Do outro lado, na qualidade de particular, o recorrente 'atuou ativamente na licitação como licitante, tendo assinado o recibo do convite e formulado a proposta'. A um só tempo, deu parecer no procedimento licitatório e assinou documentos como licitante.
Segundo os acórdãos, os atos ilícitos, imorais e iníquos imputados ao agente foram pessoal e diretamente realizados. Não se deram na condição de representante da pessoa jurídica. Ora, se praticou a conduta em nome próprio, não há necessidade de responsabilização principal da pessoa jurídica. Em outras palavras, não há necessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (CPC/15, art. 133), com a demonstração da presença dos requisitos do art. 50 do CC, muito menos se exige o prévio esgotamento patrimonial da sociedade de advogados (Estatuto da Advocacia, art. 17)". Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Agravo em Recurso Especial 1535119/PR. Rel. Francisco Falcão. j. em 10.03.2020. Publicado em 19.03.2020.
2 "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Incidente de desconsideração de personalidade jurídica instaurado em ação civil pública por atos de improbidade administrativa - Possibilidade de redirecionamento da execução contra as empresas, em caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial praticados pelo sócio - Juízo a quo que deferiu o pedido de desconsideração inversa da personalidade jurídica - Decisão exarada sem apreciação da necessidade da dilação instrutória - Incidente não maduro ao julgamento antecipado - Necessidade de dilação probatória já apontada quando do julgamento do anterior Agravo de Instrumento - Cerceamento de defesa verificado, na espécie - Decisão anulada para a necessária dilação probatória - RECURSO PROVIDO, com determinação". Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 1ª Câmara de Direito Público. Agravo de Instrumento 2038192-70.2020.8.26.0000. Rel. Vicente de Abreu Amadei. j. em 12.03.2020. DJe 18.03.2020.
3 "O MINISTÉRIO PÚBLICO pediu, já na petição inicial, a desconsideração inversa da personalidade jurídica da empresa MAP - ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA., sob a justificativa de que, em julho de 2016, instaurou o procedimento administrativo MPPR 0023.16.000511-4 (fls. 02/03 do procedimento administrativo e mov. 1.19 dos autos originários 0000740-92.2019.8.16.0026), a fim de identificar bens de titularidade de AFFONSO PORTUGAL GUIMARÃES, porque apesar de Réu em múltiplas ações civis públicas com decretação da medida de indisponibilidade, não se logrou êxito em bloquear bens em montante suficiente à garantia do adimplemento das condenações pecuniárias que já lhe eram dirigidas.
Dessa forma, em análise perfunctória própria deste recurso, verifica-se que os requisitos para desconsideração da personalidade jurídica estão presentes, considerando os indícios de ocultação do patrimônio pelo Requerido AFFONSO PORTUGAL GUIMARÃES, nos termos do artigo 50, do Código Civil [...].
Ou seja, AFFONSO PORTUGAL GUIMARÃES ao se retirar da empresa, acrescente-se, sem qualquer ônus patrimonial, indica a tentativa de furtar-se de eventual responsabilidade por dano ao patrimônio público. Em outras palavras, o Requerido abusou da personalidade jurídica da Agravante MAP - ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA., porque se valeu da autonomia empresarial no intuito de ocultar seu patrimônio particular. Além disso, tem-se que com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o Incidente de Desconsideração da personalidade jurídica passou a ter regramento específico, nos termos do art. 133 e seguintes, sendo que a legislação previu, também, a expressa possibilidade de desconsideração inversa da personalidade jurídica, nos termos do § 2º, do art. 133. Não fosse isso, nos termos do art. 134, o § 2º, do Código de Processo Civil de 2015, prevê que: 'Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica'". Tribunal de Justiça do Paraná. 5ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento 0015879-65.2019.8.16.0000. Rel. Des. Leonel Cunha. j. em 30.07.2019. DJe 02.08.2019.
4 "Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa". Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção. Recurso Especial 1366721/BA. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. j. em 26.02.2014. DJe 19.09.2014.
5 MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA; Guilherme Pupe da. Legitimidade passiva e desconsideração em ações de improbidade. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-abr-19/opiniao-legitimidade-desconsideracao-acoes-improbidade. Acesso em 6 de maio de 2022.
Rodrigo Cunha Ribas
Advogado, sócio do Lirani e Ribas Advogados e autor do livro Incidente de desconsideração da personalidade jurídica, publicado em 2020, pela Juruá Editora.
