A relevância do compliance e das normas de integridade na recuperação de empresas: uma análise da atuação do administrador judicial como veículo de condutas éticas

1. Introdução

Ao longo dos últimos anos, as discussões relativas às normas de integridade no âmbito corporativo têm se multiplicado e assumido importância superlativa para os ramos da ciência do direito que se propõem a estudar e regular a atividade empresarial e a ordem econômica. Atualmente, não é incomum que os principais players do mercado possuam códigos de ética e mecanismos internos de compliance incumbidos de exercer constante fiscalização da atuação de seus integrantes e prevenir a materialização de consequências reputacionais e normativas de um agir desviante, seja ele ilícito ou apenas excessivamente auto interessado¹.

A maior permeabilidade da agenda corporativa às normas de integridade, assim como, o crescente engajamento das empresas com um agir virtuoso, com a aderência de seus colaboradores a práticas de governança conducentes a uma postura eticamente orientada possuem razões de ordem legislativa, econômica e social. As alterações promovidas pela introdução da lei 12.846/13, Lei Anticorrupção, em especial, o oferecimento de sanções premiais àqueles que possuem programas de compliance², criaram incentivos ao desenvolvimento de uma cultura de conformidade e integridade no Brasil. No entanto, foi a efetiva conscientização da classe empresária a respeito dos benefícios econômicos e reputacionais da adoção de práticas pautadas pela transparência, pelo cumprimento voluntário de normas e pelo equilíbrio de interesses conflitantes, que contribuiu mais decisivamente para colocar a questão ética e, por consectário lógico, as normas de integridade, entre os principais fatores a serem levados em consideração na condução ótima da atividade empresária³.

Os princípios conformadores da ordem econômica, previstos nos incisos do art. 170 da CF/88, possuem forte carga valorativa. Em virtude da inegável dimensão ética dos referidos mandamentos constitucionais, exige-se da iniciativa privada uma atuação que concilie o interesse dos stakeholders em maximizar as receitas da empresa com interesses coletivos e transindividuais merecedores de tutela. A consecução de tal desiderato constitucional, todavia, é tarefa inatingível para empresas descompromissadas com a mitigação de suas externalidades negativas e a prevenção de comportamentos desviantes, "empresas tóxicas", pressupondo, necessariamente, uma atenção perene com o emprego de instrumentos de compliance e o aperfeiçoamento de controles internos⁴.  

A condução das atividades de uma empresa solvente pode ser incrementada pela adoção de instrumentos de governança corporativa, melhorando a fiscalização de procedimentos internos e prevenindo eventuais ilegalidades e conflitos de agência. Do mesmo modo, o instrumental oferecido pelo compliance tem o condão de contribuir no soerguimento de empresas acometidas por crises econômico-financeiras, as quais, muitas vezes, carecem de uma gestão transparente e confiável. 

A partir da constatação de que o direito da insolvência consubstancia campo adequado ao emprego de mecanismos de governança corporativa e incidência de normas de integridade, o presente artigo coloca em debate os efeitos jurídicos e econômicos da adoção de condutas éticas no âmbito da reestruturação empresarial, analisando a essencialidade do papel exercido pelo administrador judicial para a garantia da conformidade no processo de recuperacional, sugerindo, ainda, a sua participação, em virtude de seu relevante papel fiscalizatório e catalisador de condutas éticas, nos processos de recuperação extrajudicial impositiva.

2. Relação entre compliance, normas de integridade e recuperação de empresas

Entende-se por compliance o conjunto de medidas destinadas ao cumprimento voluntário das normas e à promoção de atos éticos⁵.  Na seara empresarial, o compliance se corporifica por meio do emprego de técnicas de governança e de códigos de deontológicos que visam incentivar uma cultura de integridade pautada na transparência de informações, disclosure, na prestação de contas, accountability, e no tratamento isonômico de pessoas, fairness⁶. Nesse sentido, falar em integridade alcançada em uma empresa compliant pressupõe a observância a dois fatores fundamentais: fiscalização e autocrítica.

Para o estabelecimento de um programa de integridade efetivo, o monitoramento e a prevenção de atos lesivos devem ser contínuos, não sendo suficiente a criação isolada de normas privadas para a promoção de valores éticos no seio da empresa, sem que se tenha, ao lado dos códigos deontológicos, comprometimento e apoio da alta direção, instância interna de monitoramento de integridade e mecanismos de mapeamento periódico de riscos⁷.  Ressaltando o caráter vivo e a importância social dos mecanismos de autoverificação, Lamy e Sestrem descrevem o compliance como um sistema autopoiético⁸.

O fenômeno da insolvência, por seu turno, não raro envolve empresas que prescindem de gestões equilibradas, compromissos claros com condutas virtuosas e mecanismos internos de controle e prevenção de riscos, circunstâncias que, ao longo do tempo, contribuem diretamente para o agravamento da crise econômico-financeira e para o desenvolvimento de um ambiente de desconfiança entre credores e empresa devedora. 

A superação desse desequilíbrio econômico-financeiro em sociedades economicamente viáveis,  objetivo principal da recuperação judicial e extrajudicial⁹, tende a passar pelo resgate da confiabilidade da devedora em face de seus credores, que mais provavelmente optarão pela aprovação do plano de recuperação judicial ou pela adesão ao plano de recuperação extrajudicial se simultaneamente convencidos do potencial de soerguimento dos meios de recuperação escolhidos e do engajamento da recuperanda em aperfeiçoar seus instrumentos de governança e coibir a reiteração de desequilíbrios financeiros e a ocorrência comportamentos fraudulentos. A esse respeito, segundo Sacramone, Vasconcelos e Carnaúba, o compliance na recuperação de empresas se destina tanto a evitar a repetição de erros na gestão da empresa em crise quanto a não permitir a ocorrência de desvios futuros potenciais¹⁰.

Uma das principais vantagens da conexão do ferramental das normas de integridade com a recuperação de empresas é o incentivo à publicidade dos atos praticados com a consequente redução de assimetrias informacionais entre a recuperanda, o grupo de credores e o juízo recuperacional¹¹. De fato, como o modelo brasileiro de recuperação de empresas envolve a manutenção da gestão da empresa, debtor-in-possession, e o compartilhamento dos ônus causadores da crise entre a devedora e seus credores sujeitos¹², o adequado conhecimento acerca da extensão da dificuldade financeira enfrentada pela recuperanda e de sua potencialidade de geração futura de fluxos de caixa, por exemplo, consistem em dados que, caso fornecidos com transparência aos credores, concorrem para uma avaliação mais precisa da viabilidade econômica do plano e para uma solução negociada exequível e que melhor represente os interesses dos aderentes.

Para além de promover uma melhor distribuição de informações entre os envolvidos, a adoção de comportamentos transparentes, cooperativos e isonômicos no contexto da recuperação de empresas, possui aptidão para auxiliar no reequilíbrio da relação dos credores junto à devedora, prevenir fraudes e atos de corrupção, neutralizar os riscos de insucesso da recuperação e de afastamento da administração da recuperanda, e colaborar com o resgate da reputação da empresa. 

No atual contexto socioeconômico, marcado pela centralidade de boas práticas ambientais, de sustentabilidade e governança no mercado de capitais, os ganhos reputacionais decorrentes de um compromisso da recuperanda com práticas de compliance e anticorrupção podem contribuir para a superação da insolvência, seja por meio do aumento do valor dos papéis da companhia, haja vista a notória correlação entre o envolvimento em atos ilegais e acentuadas perdas financeiras, ou mesmo pela ampliação da oferta de financiamento à atividade em crise em virtude do resgate da confiabilidade da devedora.

Nessa ordem de ideias, considerando os efeitos positivos potenciais gerados por uma atuação cooperativa e pautada por padrões éticos por parte dos envolvidos no processo recuperacional, a instalação de um ambiente propício à fiscalização de condutas desviantes e apto a promover a conformação a normas éticas deve ser estimulada na recuperação judicial. Esse estímulo à eticidade no ambiente recuperacional pode se dar, dentre outras formas, por meio: I. da inclusão de cláusula no plano de recuperação judicial obrigando a devedora a adotar programa de integridade como meio adjacente de recuperação¹³, II. da realização de rearranjos de governança corporativa nas estruturas internas da empresa em crise, adotando mecanismos de gestão mais profissionais e evitando que a conduza ao afastamento da administração¹⁴ e III. da adoção de métodos autocompositivos para incentivar o intercâmbio de informações e o acordo entre os participantes¹⁵.

Demonstrada, em linhas gerais, a interação do processo de recuperação de empresas com o compliance e os benefícios potenciais à superação da crise empresarial decorrentes da adoção de uma postura conforme à lei e de mecanismos em prol da transparência, cooperação, isonomia e integridade dos envolvidos, em especial a recuperanda e seus credores, passa-se a analisar o crucial papel desempenhado pelo administrador judicial na garantia de condutas éticas no processo de recuperação judicial.

3. O papel do administrador judicial na interface compliance e recuperação judicial

O administrador judicial consiste em órgão auxiliar do juízo de recuperação a quem incumbe uma plêiade de funções fiscalizatórias e organizacionais desempenhadas em prol da racionalização e do desenvolvimento regular do processo de recuperação judicial¹⁶. Sergio Campinho define o administrador como "um agente auxiliar da justiça, criado a bem do interesse público e para a consecução dos fins do processo falimentar"¹⁷. É, portanto, instrumento do processo recuperacional que atua diligentemente em busca da materialização dos objetivos da Lei de Recuperação de Empresas¹⁸. 

O múnus público exercido pelo administrador judicial é regulado pelo art. 22 da lei 11.101/05, que atribui à pessoa natural ou jurídica nomeada pelo juiz para ocupar o cargo os deveres específicos de: I. monitorar as atividades da recuperanda, II. prestar informações às partes, III. responder ofícios e solicitações efetuadas por órgãos públicos e outros juízos, IV. conferir ampla publicidade ao processo, inclusive com a criação de endereço eletrônico contendo as principais informações e peças processuais, V. analisar habilitações de crédito e divergências, VI. consolidar o quadro geral de credores,  VII. supervisionar as negociações entre credores e recuperanda, eventualmente propondo regras para orientar as tratativas entre as partes, VIII. convocar a assembléia geral de credores, IX. fiscalizar o cumprimento do plano de recuperação e X. elaborar relatórios de atividades mensais e de execução do plano.

Em que pese cada uma das variadas atribuições do administrador judicial guarde singular relevância para o bom funcionamento do processo de recuperação judicial, de modo a merecer análise pormenorizada em artigo próprio, a reflexão aqui posta, voltada a investigar o papel do administrador judicial para a garantia de condutas éticas e conformes no processo recuperacional, restringir-se-á a examinar os deveres do administrador judicial cujo desempenho têm a potencialidade de assegurar a adoção de comportamentos transparentes, cooperativos e isonômicos no contexto da recuperação de empresas.

De modo geral, o elevado grau de diligência e a equidistância esperadas do administrador judicial na condução de suas tarefas apontam o viés ético da função por ele desempenhada. A dimensão ética da atuação do administrador judicial é enfrentada pela lei de recuperação de empresas desde a fase de seleção do auxiliar do juízo. Nesse ponto, conquanto a lei 11.101/05 tenha atraído justificadas críticas da doutrina por ter conferido ampla margem discricionária ao juízo, silenciado quanto a exigência de qualificação profissional para o preenchimento do cargo do administrador¹⁹, o diploma recuperacional é expletivo em exigir que o administrador judicial possua idoneidade moral e financeira, isto é, que reúna condições reputacionais mínimas para cumprir seus deveres fiscalizatórios e organizacionais. Calha destacar que esse agir eticamente orientado do administrador judicial está em linha com recomendações do Banco Mundial, que sugerem uma atuação íntegra, imparcial e independente do órgão auxiliar do juízo recuperacional²⁰.

Ao lado de atuar com lisura e diligência no desempenho de suas atribuições, o administrador judicial também propicia a adoção de condutas virtuosas por parte dos demais envolvidos no processo recuperacional, atuando como verdadeiro vetor de condutas éticas.  Com efeito, em razão da fiscalização constante das atividades e informações prestadas pela recuperanda, do fornecimento às partes de informações e esclarecimentos sobre a evolução do estado de insolvência e da inspeção da regularidade das negociações travadas entre devedor e credores, a práticas do administrador judicial colaboram para o aumento dos níveis de transparência, isonomia e integridade na recuperação de empresas.

O monitoramento das atividades da empresa em crise consiste na função preponderante do administrador judicial. Como fiscal da devedora desde o deferimento até o encerramento da recuperação judicial, o administrador assume os deveres de: I. acompanhar os negócios realizados pela recuperanda, emitindo relatórios mensais acerca da situação econômica da empresa, II. verificar a consistência das informações operacionais fornecidas pela devedora e III. denunciar a prática de crimes falimentares, fraudes e condutas passíveis ensejar o afastamento dos sócios e gestores da devedora²¹. Em adição ao dever de relatar os atos desviantes listados no artigo 64 da lei 11.101/05, Souza, Zocal e Carvalho argumentam que também decorre da função fiscalizadora do administrador judicial a obrigação de noticiar ao juiz da recuperação indícios de atos de corrupção que venha a tomar conhecimento²². 

Nesse contexto, é razoável deduzir que o bom desempenho da função fiscalizatória por parte do administrador judicial previne a ocorrência de ilícitos e colabora para o emprego de melhores práticas de governança por parte da empresa devedora.

Demais disso, a redução de assimetrias informacionais entre grupos de credores e a devedora no âmbito recuperacional está diretamente relacionada à precisão e suficiência dos esclarecimentos fornecidos pelo administrador. A prestação de informações transparentes e fidedignas sobre o processo recuperacional, sobretudo no que diz à evolução dos ativos e passivos da devedora, contribui a um só tempo para o reequilíbrio dos interesses conflitantes da recuperanda e seus devedores e para incentivar a cooperação e o diálogo entre as partes. 

No campo das tratativas e negociações entre credores e devedores, marcadamente nos casos em que as partes optem pela utilização de mecanismos de construção de consenso, como, por exemplo, a mediação, o comprometimento com parâmetros éticos de conduta pode ser catalisado pelo administrador judicial. A lei de recuperação de empresas expressamente atribui ao administrador o dever de monitorar a regularidade das negociações e combater expedientes dilatórios ou contraproducentes ao andamento das negociações. Nesses casos, todavia, a atuação do administrador judicial não se restringe a reportar ao juízo recuperacional a ocorrência de práticas negociais desviantes, mas compreende a possibilidade, na hipótese de ausência de convenção entre as partes sobre as regras aplicáveis às tratativas, de fixação de normas de conduta²³, inclusive de cunho ético, a orientar e vincular a postura dos transacionantes.

4. Recuperação extrajudicial impositiva: nomeação de administrador como vetor de transparência e isonomia na fase de negociações

Marcada pela natureza negocial e um caráter privado, a recuperação extrajudicial consiste em procedimento de superação de crise econômico-financeira que se caracteriza pela negociação prévia de um plano de recuperação entre devedores e credores com a posterior apresentação do plano para homologação judicial²⁴. 

A lei 11.101/05 prevê duas modalidades de recuperação extrajudicial: I. a recuperação extrajudicial consensual e II. a recuperação extrajudicial impositiva. Na primeira modalidade, apenas os credores que aderiram ao acordo se vinculam às novas regras de quitação da dívida ao passo que na modalidade impositiva, a homologação do plano sujeita todos os credores de determinada classe, sejam eles aderentes ou não do plano, desde que o instrumento negocial venha a ser subscrito, em até noventa dias, por mais da metade do total dos créditos da classe abrangida²⁵.

Conquanto ambas as modalidades de recuperação extrajudicial possuam convergências, para fins desta análise, apenas a recuperação extrajudicial impositiva será examinada. Esse recorte se justifica pela maior utilidade dos mecanismos de compliance frente a um procedimento que admite a possibilidade de vinculação compulsória de credores a um plano de soerguimento a que não aderiram, recuperação extrajudicial impositiva, em comparação a um procedimento homologatório puro, destinado a conferir eficácia de título executivo a um negócio jurídico regido pelo princípio da relatividade dos efeitos dos contratos, recuperação extrajudicial consensual.

O regramento da recuperação extrajudicial impositiva admite a concessão a favor da devedora de período de noventa dias para que sejam realizadas negociações com credores a fim de se alcançar o quórum majoritário para a homologação do plano, porém não prevê a supervisão de tais tratativas pelo administrador judicial. A aparente dispensa, em nome de uma excessiva simplicidade procedimental, das relevantes funções fiscalizadora e assecuratória de práticas éticas a cargo do administrador judicial, não se justifica. Se, de um lado, a própria lei estatui que o administrador judicial deve assegurar negociações orientadas pela boa-fé e que acarretem efetivos benefícios sociais aos agentes envolvidos, de outro, viu-se que o administrador judicial desempenha papel crucial na redução das assimetrias informacionais e na promoção de um ambiente negocial mais transparente e isonômico²⁶.

Nesse contexto, a nomeação de administrador judicial em processos de recuperação extrajudicial na modalidade impositiva deve ser encarada como um meio adequado à garantia da regularidade procedimental e à adoção de comportamentos éticos e cooperativos entre os sujeitos processuais, prevenindo e neutralizando a materialização de riscos capazes de inviabilizar o procedimento recuperacional. 

5. Conclusão

Na atual conjuntura do ambiente de negócios brasileiro, os mecanismos de compliance, em geral, e as normas de integridade, no particular, desempenham importante função de neutralização de riscos corporativos e de promoção de melhores práticas de governança interna para as empresas, estimulando atuações e condutas eticamente orientadas de seus colaboradores e gestores.

No campo da insolvência, o compromisso com o cumprimento voluntário de normas, bem como a adoção de condutas éticas estimulam a divulgação transparente de informações, a redução de assimetrias informacionais e o resgate da confiança na relação credores-devedores, fatores que conjuntamente contribuem para o bom desenvolvimento do processo de reestruturação empresarial.

O administrador judicial se monstra como figura central dessa vantajosa interação entre o compliance e o processo recuperacional. O desempenho das suas atribuições consiste, principalmente, em fiscalizar a atividade da devedora, promover o diálogo e supervisionar a regularidade das negociações entre recuperandas e credores. Para além, o administrador judicial busca fornecer informações precisas aos agentes interessados no soerguimento da empresa, sendo determinante para que se desenvolva um ambiente de integridade no processo recuperacional. Nessa linha, o administrador judicial consiste, verdadeiramente, em um agente catalisador de comportamentos éticos e inibidor de fraudes e atos de corrupção.

A essencialidade do administrador judicial na manutenção de comportamentos éticos e cooperativos em meio à crise econômico-financeira justifica, ainda, a sua excepcional nomeação nas recuperações extrajudiciais impositivas, uma vez que estas exigem um ambiente seguro para que as partes transacionem.

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1 NASCIMENTO, Victor Hugo Alcalde. Os Desafios do Compliance Contemporâneo. Revista dos Tribunais.  vol. 1003/2019. p. 51-75. maio/2019.

2 Lei n. 12.846/2013: Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: [...] VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de condita no âmbito da pessoa jurídica.

3 JÚNIOR, Danilo Brum de Magalhães. Gerenciamento de Risco, Compliance e Geração de Valor: Os Compliance Programs como Ferramenta para Mitigação de Riscos Reputacionais nas Empresas. Revista dos Tribunais. vol. 997/2018. p. 575-594. nov/2018.

4 Sobre o conceito de "empresas tóxicas" e "toxicidade empresarial" conferir NETO, Godofredo de Souza Dantas. Empresas Tóxicas. Disponível em: https://www.linkedin.com/pulse/empresas-t%C3%B3xicas-godofredo-de-souza-dantas-neto. Acesso em: 27 mar. 2022.

5 LAMY, Eduardo de Avelar. LAMY, Anna Carolina Faraco. Compliance Empresarial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 71 - 77.

6 NASCIMENTO, Victor Hugo Alcalde do. Os Desafios do Compliance Contemporâneo. Revista dos Tribunais. vol. 1.003/2019. p. 51-75. maio/2019.

7 LAMY, Eduardo de Avelar. LAMY, Anna Carolina Faraco. Compliance Empresarial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 88 - 96.

8 LAMY, Eduardo de Avelar; SESTREM, Felipe Cidral. Compliance e Processos Estruturais: Intersecções Procedimentais para Maximização de Políticas Públicas. Revista de Processo. vol. 327/2022. maio/2022.