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Sobre a conduta de causar epidemia, no art. 267 do Código Penal

Considerando as previsões de que novas epidemias e pandemias poderão surgir nas próximas décadas, sugere-se ao Legislador que altere o texto do tipo penal previsto no art. 267 do CP.

terça-feira, 3 de maio de 2022

Atualizado em 4 de maio de 2022 14:54

(Imagem: Arte Migalhas)

O relatório final da CPI da covid1, instaurada pelo Senado Federal, sugeriu o indiciamento de diversas pessoas em mais de 20 crimes e, dentre eles, atribuiu o delito de epidemia com resultado morte (art. 267, § 1.º, do Código Penal) a diversas pessoas. Como é um tipo penal pouco aplicado, até onde se têm notícias, analisaremos quais os requisitos para que a conduta seja considerada típica, a fim de responder à pergunta: está correta tal imputação feita pelo sobredito relatório?2

Desde ERNST VON BELING (1906), a ciência penal alemã conceitua crime, sob o ponto de vista analítico, como [1] conduta [2] típica, [3] antijurídica e [4] culpável. Tal definição é chamada de quadrimembrada ("Viergliedrige Definition"), uma vez que pressupõe em todo o delito quatro características comuns e indeclináveis: a conduta, a tipicidade, a antijuricidade e a culpabilidade. Esta é a opinião dominante na Alemanha, conforme anotam (apenas para citar alguns nomes) HANS WELZEL3, JOHANNES WESSELS4, HANS-HEINRICH JESCHECK5, LACKNER e KÜHL6, WINFRIED HASSEMER7 e CLAUS ROXIN8.

Aqui no Brasil, adotam idêntica visão quadrimembrada: HELENO CLÁUDIO FRAGOSO9, JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI10, FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO11, CEZAR ROBERTO BITENCOURT12 e LUIZ REGIS PRADO13.

Assim, na análise de um possível fato penalmente relevante, se faltar um dos quatro elementos genéricos, não haverá delito. Principalmente se faltar a tipicidade, que é a pedra angular de toda a teoria do delito, por ser ela um delimitador ao "jus puniendi" do Estado. Em outras palavras: se a Carta Magna de 1988 consagra o princípio de que "não há crime sem lei anterior que o defina", ou seja, a máxima do "nullum crimen sine lege praevia" (artigo 5º, inciso XXXIX, da CF), há neste mesmo dispositivo o princípio implícito da tipicidade, isto é, o "nullum crimen sine typo".

Até onde se tem notícia, o crime de epidemia em nosso Código Penal foi uma criação inspirada nos Códigos italiano e suíço, embora não lhes tenha sido inteiramente fiel14. No caso italiano, o Código, que data de 1930 (o chamado Código Rocco), trouxe em seu art. 438 a seguinte descrição originária da conduta: "Quem causa uma epidemia por meio da disseminação de germes patogênicos é punido com prisão perpétua. Se o fato resultar na morte de mais de uma pessoa, é aplicada a pena de morte."15 (tradução livre); a pena de morte foi posteriormente abolida pelo Decreto Legislativo 224/1944. Já no caso do Código Penal suíço, que foi inicialmente aprovado por referendo em 1938, a conduta está prevista no art. 231: "Qualquer pessoa que transmita maliciosamente uma doença humana transmissível perigosa será punida com pena privativa de liberdade de um a cinco anos"16 (tradução livre).

No Brasil, o Código de 1940 trouxe o art. 267, tipificando uma conduta até então inédita aqui:

"Art. 267. Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos.

§ 1º. Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.

§ 2º. No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, ou, se resulta morte, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos".

Como se pode observar, a opção brasileira aproximou-se muito da redação do Código italiano. Em ambos os "Codices", a ação que se estabelece é causar. Segundo ÁLVARO MAYRINK DA COSTA, no tipo penal do art. 267 do CP Brasileiro, "a conduta criminalizada consiste no ato de causar (produzir, originar) epidemia" e a consumação do delito "ocorre quando o resultado é produzido, isto é, com a epidemia, conseqüência do ato do agente de propagar os micro-organismos"17. Aqui, cabem dois esclarecimentos: a) a leitura correta da expressão "germes patogênicos" é a de "agentes patogênicos", para ficar adequada à expressão da microbiologia; e b) embora o tipo fale em epidemia, que é a ocorrência excedente de casos de uma doença em determinados locais geográficos ou comunidades, e que se espalham para outros locais além daquele onde o foco tenha sido identificado, a norma penal congloba a pandemia, que é a disseminação global de uma doença que se manifestou, originalmente, como uma epidemia.

Note-se que o crime só é consumado, quando se obtém o resultado epidemia e é necessário um número relevante de casos que, epidemiologicamente, configurem uma epidemia18. Doutro modo, pode-se falar em tentativa, quando a propagação causa um surto não epidêmico, ou uma lesão corporal (art. 129) ou perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132), ou seja, quando o ato implica apenas no contágio de alguns poucos casos que não configure surto.

O problema da sugestão feita no relatório da CPI de aplicação do tipo penal em questão para a responsabilização de agentes públicos e profissionais do setor privado, em face das medidas profiláticas não adequadas, utilizadas por eles no enfrentamento à pandemia da covid-19 no Brasil, encontra-se no fato de que os atos investigados ocorreram todos após o início da pandemia.

É evidente que a conduta descrita no art. 267 do CP estabelece como núcleo do tipo o verbo causar, que, segundo LUIZ REGIS PRADO, tem o significado de "provocar, produzir, originar" a epidemia e que o delito se consuma "com a efetiva instalação da epidemia19, ou seja, que o resultado material de tal delito deve ser a efetiva causação da pandemia. Ou, como bem ensina PAULO BUSATO, causar significa "provocar, dar causa, dar ensejo a uma contaminação massiva com uma doença"20. O sobredito verbo tem a conotação de dar origem a alguma coisa, tanto que a forma omissiva de tal conduta só é possível quando o agente tem o dever jurídico de impedir o resultado, nos termos do art. 13, § 2º, do Código Penal21.

Destarte, com a devida vênia das opiniões em contrário, o verbo típico causar significa dar causa a, dar origem a alguma coisa. Se o Legislador quisesse atribuir um significado mais amplo ao tipo penal, teria feito a seguinte previsão: "Causar ou difundir epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos"; isto, porque difundir quer dizer: espalhar, disseminar. Há uma diferença cabal entre os dois verbos: causar significa dar origem à epidemia, ou seja, provocar a epidemia desde o seu momento original; difundir quer dizer espalhar ou disseminar a epidemia já existente, a partir de um determinado momento no tempo, que não precisa ser necessariamente o momento originário. Vejamos os tipos penais correlatos.

Segundo parte da doutrina, o art. 259 do CP foi revogado pelo art. 61 da lei ambiental (lei 9.605/98)22 e 23. Mas, apenas para fazermos um estudo comparativo, observemos a redação de ambos os tipos penais:

"Art. 259 (do CP). Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa".

Observe-se que, aqui, não se trata de causar a doença ou praga originariamente, mas de difundi-la a partir de qualquer momento.

E o art. 61 da lei 9.605/98 possui a seguinte redação:

"Art. 61. Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa".

Veja-se que, aqui também, não se trata de causar a doença ou praga originariamente, mas de disseminá-la a partir de qualquer ponto no tempo.

Assim, considerando as previsões de que novas epidemias e pandemias poderão surgir nas próximas décadas, sugere-se ao Legislador que altere o texto do tipo penal previsto no art. 267 do Código Penal, para acrescentar: "Causar ou disseminar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos, ou agravá-la mediante ato comissivo ou omissivo". Mas tal mudança, por ser uma "novatio legis in pejus", somente valerá para os atos praticados após a entrada em vigor da nova lei. Contudo, a lei atual só prevê "causar [originariamente] a epidemia".

E a tipicidade há que ser analisada, a rigor, deste modo, a fim de se garantir o "jus libertatis" do cidadão, insculpido na Teoria Geral do Delito e na Carta Magna de 1988. Outras interpretações, embora convenientes, vão na contramão do Estado de Direito, conduzindo o Direito à discricionariedade, conveniência e aleatoriedade das circunstâncias.

_________

1 Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento/download/72c805d3-888b-4228-8682-260175471243

2 Os autores informam que não possuem conflito de interesse ao escrever o presente artigo.

3 WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman; Parte General. 11ª ed. tradução de Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez. Santiago/Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 73-4.

4 WESSELS, Johannes. Direito Penal; Parte Geral. Trad. de Juarez Tavares. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 17.

5 JESCHECK, Hans-Heinrich.  Lehrbuch des Strafrechts; Allgemeiner Teil (id est: Manual do Direito Penal; Parte Geral). 4ª ed. Berlim/Alemanha, Editora Duncker & Humblot GmbH, 1988, p. 178.

6 LACKNER, Karl; KÜHL, Kristian. Strafgesetzbuch mit Erläuterungen (i.e.: Código Penal Com Comentários). 24ª ed. Munique/Alemanha, Editora Beck, 2001, p. 53.

7 HASSEMER, Winfried. Einführung in die Grundlagen des Strafrechts (i.e.: Introdução aos Fundamentos do Direito Penal). 2ª ed. Munique/Alemanha, Editora Beck, 1990, p. 204.

ROXIN, Claus. Strafrecht; Allgemeiner Teil (i.e.: Direito Penal; Parte Geral). 3ª ed. Munique/Alemanha, Editora Beck, 1997, p. 146-7.

9 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 2ª ed. São Paulo: José Bushatsky Editor, 1977, p. 164-5.

10 PIERANGELI, José Henrique e ZAFFARONI,Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo:  Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 392.

11 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 80.

12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal; Parte Geral. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, v. 1, p. 287.

13 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 67.

14 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1968, v. 4, p. 5.

15 Art. 438 do Código Penal italiano: "Chiunque cagiona un'epidemia mediante la diffusione di germi patogeni è punito con l'ergastolo. Se dal fatto deriva la morte di più persone, si applica la pena di morte". Disponível em: https://www.altalex.com/documents/news/2014/06/03/dei-delitti-contro-l-incolumita-pubblica

16 Art. 231 do Código Penal suíço: "Any person who maliciously transmits a dangerous communicable human disease shall be liable to a custodial sentence of from one to five years." Disponível em: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/54/757_781_799/en#art_231

17  MAYRINK DA COSTA, Álvaro. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 753-754, com grifos nossos.

18 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 9, p. 101.

19 PRADO, Luiz Regis. opus citatum, p. 865.

20 BUSATO, Paulo César. Direito Penal. v. 3 - Parte Especial. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2017, cap.III.3.

21 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal - Parte Especial - v. 3. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, cap.III, 1.1.1.

22 PRADO, Luiz Regis. Crimes Contra o Ambiente. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 161.

23 CONSTANTINO, Carlos Ernani. Delitos Ecológicos - A Lei Ambiental Comentada Artigo Por Artigo: Aspectos Penais e Processuais Penais. São Paulo: Lemos e Cruz, 2005, p. 241.

Carlos Ernani Constantino

VIP Carlos Ernani Constantino

Advogado Militante. Promotor de Justiça Aposentado no Estado de São Paulo. Professor de Direito Penal no curso de graduação da Faculdade de Direito de Franca-SP. Sócio-Coordenador do Escritório "Constantino Advogados". Mestre em Direito Público, pela Unifran-SP.

Henderson Fürst

Henderson Fürst

Doutor em Direito pela PUC-SP. Doutor e Mestre em Bioética pelo Centro Universitário São Camilo. Professor de Direito Constitucional da PUC-Campinas. Presidente da Comissão Especial de Bioética e Biodireito da OAB Nacional. Editor científico e Advogado.

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