O status quo digital: reafirmação de paradigmas constitucionais pelas plataformas digitais.

Em recente decisão, já revogada, proferida pelo ministro Alexandre de Moraes, o STF suspendeu as atividades da plataforma digital Telegram, sob o argumento de reiterados descumprimentos de ordens judiciais do ente privado. Promulgada pelo presidente do Senado Federal, o senador Rodrigo Pacheco, a Emenda Constitucional 115 incluiu a proteção de dados pessoais entre os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República, em seu art. 5º¹, bem como atribuiu à União Federal as competências de legislar, organizar e fiscalizar a proteção e o tratamento destes dados, em seus arts. 21² e 22³. A necessidade regulatória das plataformas digitais ensejou o PL 2630/20, comumente chamado de "PL das Fake News", ainda pendente de votação na Câmara dos Deputados, com o intuito de criar regras básicas para a moderação de conteúdo nas redes sociais no tocante à discursos dissimulados.

O que essas mudanças e posicionamentos, efetivamente, representam para o conceito de constitucionalismo digital? Como afetam as relações entre plataformas digitais, seus usuários e a proteção de direitos fundamentais? Neste breve texto, discutimos alguns interessantes pontos sobre como a vanguarda da inovação na internet, as plataformas digitais, devem recepcionar esses importantes movimentos e a dicotomia entre o controle externo e interno de moderação, em sentido amplo, de conteúdo.

A mais moderna doutrina constitucional vem reafirmando o ideal do professor Nelson Saldanha no tocante à mudança constitucional e o conceito do "poder reconstituinte", ideia da existência da necessidade de correção/atualização de dispositivos específicos constitucionais, a fim de reafirmar a autoridade normativa da Constituição no transcorrer do tempo. O que há, em verdade, nas palavras do professor Egon Bockmann Moreira, é "a concepção de que a Carta Maior seja um organismo vivo, de modo que necessita de alterações formais internas, alternativas, para que se enfrentem instabilidades futuras constitucionais"⁴.

As novas tecnologias atreladas ao desenvolvimento exponencial de empresas de base tecnológica, formam um novo paradigma a ser estudado, com a devida destreza, pelo sistema constitucional tradicional. Nesse contexto, o tema do "presente-futuro" que surge das discussões doutrinárias, mudanças legislativas e decisões judiciais é a proteção a direitos fundamentais na era da justiça digital, os direitos digitais, digital rigths.⁵

Adentrando o âmbito das plataformas digitais, é certo afirmar que, resumidamente, os provedores de aplicação de internet possuem diretrizes que são pactuadas contratualmente entre eles e os potenciais usuários/titulares de dados pessoais que almejam vincular-se a determinado ecossistema virtual. Esses termos são exemplificados como "orientações, com a consequente vinculação de seus usuários, são contratos, e, por conseguinte, devem ser regulados pela autonomia da vontade das partes, bem como pela liberdade contratual, princípios contratuais fundamentais."⁶

Por óbvio, essas regras têm origem em princípios e valores inerentes a políticas de entidades privadas. Ora, caso o usuário adote comportamento que, em eventuais casos análogos, aos olhos do Poder Público, não configure hipotética conduta delitiva, em determinado ecossistema pode afrontar políticas e regras de condutas pré-estabelecidas. Da mesma forma, praticando a dialética inversa, podemos vivenciar, também, comportamentos que, sob os olhos do Poder Público não sejam tão palpáveis quanto o juízo de valor realizado pelas plataformas. A título de exemplo, temos o categórico caso da promotora Marya Olímpia Ribeiro Pacheco, que, em meados de 2016, publicou uma série de símbolos nazistas, sem realizar apologia direta ao regime. Neste caso, o Facebook somente moderou os conteúdos cinco anos após as publicações⁷.

Todas as decisões sobre moderação de conteúdo e código de conduta, no ecossistema de determinada plataforma, são tomadas de forma independente e unilateral. Aproveitando o gancho do Facebook, temos a criação do Facebook Oversight Board, comitê de supervisão criado pela rede social para tomar decisões⁸ que podem, inclusive, reformar moderações aplicadas em "1ª instância" pela plataforma.

A gritante dicotomia entre controle e regulação exacerbou-se quando um interessante fenômeno passou a vigorar nas contendas das plataformas digitais: a mudança do poder legislativo, vigilante e punitivo da esfera pública para a esfera privada. Mais e mais entes privados ditam as regras do jogo e aplicam, severa e objetivamente, sanções a seus usuários. Uma verdadeira releitura da separação dos poderes de Montesquieu e do sistema de freios e contrapesos de Madison.

Em outras palavras, as particularidades desse modelo de governança utilizam a descentralização da ideia de soberania estatal no critério de tradicional de jurisdição⁹. A capacidade de criação de normas jurídicas saem do eixo Estatal com destino aos entes de natureza não governamental, que, por seu turno, não estão presos a eventuais amarras convencionais da esfera pública, podendo estipular suas próprias regras e diretrizes. Uma drástica ruptura aos mais saudosistas.

Contudo, quais os limites quando se fala de ditames acerca de proteção de direitos fundamentais, que repousam sob o seio constitucional? O constitucionalismo digital envolve a aplicação igualitária e respeitosa de regras e estabilização do direito, exigindo, por seu turno "um certo grau de racionalidade, previsibilidade, certeza e boa-fé.".¹⁰ Em outros termos, para além da observância das regras específicas, deve existir, por óbvio, sua estabilização com as leis da sociedade.

Um de seus pressupostos de aplicabilidade é, justamente, o limite imposto ao Poder Público no tocante à governança e participação civil na internet. Todavia, não se pode afastar que as atividades do Poder Público devem voltar-se, dentre outras obrigações, à tutela dos direitos fundamentais. Entre a discricionariedade de aplicação de regras e termos das plataformas sociais/digitais, os preceitos constitucionais devem servir como balizas regulamentadoras.

No caso da recente decisão que já não surte mais efeitos, sua fundamentação abarcou a não cooperação da plataforma em investigações acerca de movimentos prejudiciais a liberdade de informação, pautada no disparo de fake news por alguns usuários. Conquanto o animus do Poder Público resta evidente, aos olhos da plataforma digital, a atuação de seus usuários tem respaldo na liberdade de expressão.

O limite desta liberdade, inclusive, é pauta palpitante do PL das fake news que, dentre outras características, impõe regras mínimas para que as plataformas digitais exerceram o controle de conteúdos considerados inapropriados, ilegais e/ou dissimulados, sopesando a privacidade do usuário¹¹.

No tocante à Emenda Constitucional 115, eventual incidente no bojo de proteção de dados pessoais deverá, para além dos mecanismos internos do ecossistema, obedecer a regulação externa do Poder Público.

A título exemplificativo, o Marco Civil da Internet, em seu art. 11, já preceitua a óbvia necessidade de que os provedores de conexão e aplicação de internet deverão, obrigatoriamente, respeitar a legislação brasileira atinente à proteção de dados pessoais¹². Contudo, ao legitimar a União Federal, e por conseguinte o Estado, em apurar, organizar e fiscalizar a proteção de dados pessoais, a EC/115 passa a bola, novamente, ao poder público sobre a legislação e execução no âmbito digital, em decorrência da outrora atribuição de funções públicas a atores privados¹³.

Continuando, em recentíssimo caso análogo, a 4ª turma do c. STJ, sob a capitania do Ilmo. Ministro Antonio Carlos Ferreira, decidiu pela inaplicabilidade solo do art. 19 do Marco Civil da Internet, sendo de extrema importância para a configuração da responsabilidade civil de provedores de internet não somente o descumprimento de ordem judicial, mas, também, o desrespeito a Constituição Federal.¹⁴

Dito de outra forma, a eficácia horizontal e vertical dos direitos fundamentais e o controle judicial de constitucionalidade é assunto que deve ser visitado e pensado quando da prolação de regras e diretrizes nas plataformas digitais. Em se tratando de proteção de dados pessoais, se antes a LGPD tentava pegar, se ficar a Constituição Federal, agora, come.

Portanto, muito embora o fato de as plataformas deterem indiscutível autonomia para regular suas atividades internas, através de seu poder interno legislador, regulador e sancionador, a partir de ideais oriundas do conceito de constitucionalismo digital e jurisdição nacional, quando tais diretrizes respingam na seara dos direitos fundamentais, observamos o movimento de regulação descolar do ente privado voltando, novamente, para o ente público.