A redução da alíquota do ICMS sobre a energia elétrica: conta mais barata o contribuinte

Em novembro de 2021, o STF deu um "quase" fim a um dos temas palpitantes do direito tributário ao julgar o recurso extraordinário 714.139, com repercussão geral vide tema 745, no qual ocorreu em plenário virtual.

Sobre o tema, o STF tratou de analisar a (in) constitucionalidade de dispositivo da lei Estadual de Santa Catarina, lei 10.297/96, no qual incluiu o consumo de energia elétrica e serviços de telecomunicações entre os produtos supérfluos, sendo a aplicada a alíquota de 25%, ao passo em que sobre o consumo/aquisição de atividades econômicas essenciais para a vida humana a alíquota utilizada é de 18%.

É dizer, a suprema Corte estava a analisar a possibilidade dos Estados cobrarem o ICMS sobre o consumo de energia elétrica com a alíquota utilizada na cobrança de produtos supérfluos, tais como cigarros, bebidas, etc.

Após o pedido de vista do ministro Gilmar Mendes em junho de 2021, o julgamento foi retomado e prevaleceu o entendimento do ministro Relator e aposentado Marco Aurélio, no qual destacou que a Constituição Federal, art. 155, § 2º, inciso III¹ - admite a fixação de alíquotas diferenciadas de ICMS para as diferentes mercadorias e serviços, técnica essa chamada de seletividade, sendo que, ao adotar a referida técnica deve ser observada a essencialidade dos bens/serviços para a vida humana.

A Constituição Federal facultou, portanto, ao poder Executivo e Legislativo de cada unidade da federação que, caso optem por estabelecer o critério da seletividade, este sendo aplicação de alíquota diferenciada para a aquisição de diferentes mercadorias e serviços, que fique obrigado a observar a essencialidade ou a natureza supérflua dos produtos a serem tributados.

Logo, o critério da seletividade se caracteriza por fixar as alíquotas de acordo com a essencialidade do produto, sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos, de forma a gravar de maneira mais onerosa os bens consumidos principalmente pelas pessoas de maior capacidade contributiva e consequentemente desonerando os bens essenciais, consumidos por pessoas integrantes de todas as classes sociais.

O que se denota, portanto, é que muito mais do que uma norma tributária, o princípio da seletividade está estritamente vinculado ao ideal de justiça fiscal, sendo a energia elétrica um bem de primeira necessidade para a humanidade.

A tese 745, de repercussão geral, fixada no STF foi a seguinte: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."

Dessa forma, o STF deu sinal verde para os contribuintes irem ao Judiciário e obterem o direito de pagar o ICMS sobre o consumo de energia elétrica e telecomunicações com a aplicação da alíquota de bens/mercadorias essenciais reduzindo, assim, a fatura de sua energia elétrica. Ainda, os contribuintes podem requerer a devolução da quantia paga dos últimos cinco anos do ICMS sobre a energia elétrica sendo este, porém, tema de discussão entre Estado x contribuintes para os próximos capítulos.