Como ficam as contratações públicas com o fim da ESPIN - Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional?

Em 11/3/20, a OMS - Organização Mundial de Saúde - declarou situação de pandemia em razão do novo Coronavírus, 2019-nCoV, covid-19 ou ainda SARS-coV-2. Antes disso, no Brasil, em 03/2/20, o MS - Ministério da Saúde declarou ESPIN - Emergência em saúde Pública de Importância Nacional - em decorrência da infecção humana pelo covid-19 por meio da portaria 188/20.

A partir da declaração da ESPIN surgiu um verdadeiro "regime jurídico excepcional de emergência sanitária", que, desde então, vem sendo complementado, definido, mas não necessariamente aperfeiçoado por inúmeras normas legais e infralegais, sejam de alcance nacional, editadas pelo Congresso Nacional ou pelo poder Executivo Federal, seja de alcance local, editadas pelas Assembleias Legislativas e Câmaras de Vereadores ou por governadores e prefeitos.

Em 6/2/20, foi sancionada a lei federal 13.979, que dispôs sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus.

Norma-fundamental do regime jurídico excepcional de emergência sanitária, a lei 13.979/20 trouxe uma flexibilização nas regras para as contratações de serviços e produtos por parte da administração pública e condicionou sua vigência, conforme dicção de seu art. 8º, vigoraria enquanto estivesse vigente o decreto legislativo 6, de 20/3/20.

Nos termos do art. 4-H da lei 13.979/20 os contratos regidos por ela regidos teriam prazo de duração de até seis meses e poderiam ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto vigorasse o decreto legislativo 6/20.

Entretanto, o decreto legislativo 6/20 que reconhecia, para os fins do art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal, a ocorrência de estado de calamidade pública, vigorou apenas até 31/12/20, conforme estabeleceu seu art. 1º.

Desta feita, a rigor, em 1º/1/21, deixou de ser possível realizar compras e contratações públicas com base nas regras do regime jurídico excepcional de emergência sanitária.

Perceba-se que na ADIn 6.625 o plenário do STF referendou liminar concedida pelo ministro Ricardo Lewandowski para manter a vigência de dispositivos da lei 13.979/20 que tinham validade até 31/12/20, mas os dispositivos prorrogados envolviam apenas medidas de combate à Covid-19 como isolamento social, quarentena, uso de máscara e vacinação.

Ou seja, não houve prorrogação das regras do regime jurídico excepcional de emergência sanitária relacionadas à licitações e contratos.

Ora, como durante todo o ano de 2021 e no começo de 2022 ainda estávamos claramente num estado de emergência em saúde pública, a vigência da ESPIN, servia de elemento hermenêutico para, de forma arriscada, reconheça-se, defender a aplicação da ratio decidendi da ADIn 6.625 às contratações da administração pública relacionadas à pandemia de coronavírus.

Entretanto, tal extensão do que restou decidido pelo STF ADIn 6.625 inequivocamente só faz sentido se as regras excepcionais contidas na lei 13.979/20 tenham como pano de fundo um cenário de emergência em saúde pública.

Com a publicação em 22/4/22 da portaria 913/22, na qual o Ministério da Saúde declarou "o encerramento da ESPIN - Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional em decorrência da infecção humana pelo novo coronavírus, 2019-nCoV", e revogou expressamente a portaria  188/20, o emprego das regras de licitações e contratos previstas na lei 13.979/20 torna-se extremamente temerário, haja vista que, somada à literal falta de vigência da norma, agora há uma extinção do cenário que eventualmente poderia justificar a utilização do regime jurídico excepcional de emergência sanitária.

Todavia, tal situação relacionada às compras públicas fundamentadas na lei 13.979/20 não deve servir de premissa para avaliar situações locais, pois alguns entes subnacionais editaram leis sobre contratações públicas relacionadas às medidas de enfrentamento ao covid-19.

Em Pernambuco, por exemplo, a lei complementar  425/20 até limitou sua vigência "enquanto perdurar a situação de emergência decorrente do coronavírus" mas, como o STF tem preservado a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição, v.g. ADIn 6.341, é possível que a validade das contratações realizadas sob pálio dessas legislações locais tenha de ser confrontada ante a situação específica de cada ente subnacional.

De toda a sorte, com a mitigação das medidas sanitárias, v.g. obrigatoriedade do uso de máscaras, e a diminuição do número de casos de covid-19 é prudente, tão logo quanto possível, o abandono destas regras excepcionais de licitações e contratos, devendo o seu emprego ser devidamente justificado em pareceres de procuradorias que tenham características de orientações gerais nos termos do art. 24 da LINDB, sem prejuízo inclusive de consultas à tribunais de contas.