Cláusula arbitral em contratos de M&A: sempre recomendável?

A arbitragem é um mecanismo privado de resolução de conflitos, regulado no Brasil por meio da lei 9.307/97, em vias de completar 25 anos.

Se, no início de sua introdução legislativa, houve acaloradas discussões sobre a constitucionalidade do instituto - que implica em renunciar ao direito de recorrer à justiça estatal e submeter a demanda a uma câmara privada -, atualmente, a arbitragem é, sem dúvida, o foro número um de resolução de conflitos eleito em contratos complexos, incluindo os de compra e venda de participações societárias.

À parte das inegáveis vantagens da arbitragem se comparada à justiça comum - celeridade, especialização dos árbitros e confidencialidade -, as despesas financeiras para iniciar um procedimento arbitral costumam ser dezenas de vezes superiores às de um processo judicial. Em algumas câmaras de arbitragem internacionais com representação no Brasil, as custas são, inclusive, precificadas em dólar. Isto não costuma ser um problema quando o conflito é de elevada monta e envolve partes com poderio financeiro equivalente. Contudo, em determinadas situações, pode trazer repercussões relevantes.

A primeira delas: se a parte não possuir os recursos financeiros para arcar com uma arbitragem, fica impossibilitada de obter um julgamento da controvérsia. No Judiciário, a falta comprovada de recursos não é um problema, em função do instituto constitucional da assistência judiciária gratuita. Diante desse cenário, a situação de hipossuficiência financeira para arcar com os custos de arbitragem já foi levada ao judiciário repetidas vezes, tendo o STJ já se manifestado no sentido de que a alegação de incapacidade financeira não é razão suficiente para afastar os efeitos de cláusula de arbitragem existente, válida e eficaz, eis que a parte livremente aceitou se submeter à arbitragem e a todas as regras de seu funcionamento, inclusive os custos a ela relativos.

Essa problemática da falta de recursos, inclusive, deu origem a um novo nicho de mercado: o de terceiros financiadores de disputas judiciais e arbitrais¹. Hoje em dia há uma variedade de fundos, nacionais e estrangeiros, que analisam a viabilidade jurídica e financeira do litígio, eventualmente aceitando financiar os custos arbitrais e de condução da demanda em troca de uma fatia do resultado, em caso de êxito.

A segunda repercussão, que, em verdade, se revela uma alternativa à problemática dos custos, é a chamada arbitragem expedita. O maior custo da arbitragem são os honorários dos árbitros e, na arbitragem padrão, esse custo é multiplicado por três (um árbitro indicado por polo litigante e mais o presidente). Na arbitragem expedita, controvérsias envolvendo menor valor econômico são submetidas ao crivo de um árbitro único. Além de prevista no regulamento da corte de arbitragem eleita, a arbitragem expedita deve constar da própria cláusula arbitral no contrato.

Por fim, cabe registrar a importância de se analisar o caro ou barato da arbitragem de modo não simplista, eis que é possível que, ao final de longos anos de procedimento judicial e com a condenação final em honorários advocatícios, o custo total do processo judicial seja até superior ao da arbitragem, em números absolutos².

De todo modo, a análise quanto à conveniência da inserção da cláusula arbitral no contrato merece uma análise das características do caso concreto e, acima de tudo, uma explicação clara da questão financeira e outros impactos decorrentes do instituto, pelo advogado ao seu cliente, possibilitando uma tomada de decisão consciente e informada.