Tema 1.209 do STF - Repercussão geral na tese da aposentadoria especial dos vigilantes e vigias

O STF reconheceu no dia 15.4.2022, em plenário virtual, a existência de matéria constitucional e repercussão geral no tema 1.209, relativo à aposentadoria especial do vigilante ou vigia, tendo sido apreciada a seguinte tese:

Tema 1209 - Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da EC 103/2019.

Essa discussão é oriunda de recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido no bojo do tema 1031 do STJ, Corte que reconheceu o direito à aposentadoria especial destes profissionais, firmando a seguinte tese:

É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, mesmo após EC 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à lei 9.032/95 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.

A partir de embargos de declaração opostos pelo IEPREV, na condição de amicus curiae, o acórdão original foi integrado, sendo de se destacar o seguinte trecho:

4. Com razão a parte embargante, isso porque ficou consignado no voto-vista da eminente ministra ASSUSETE MAGALHÃES, que em que pese a atual redação do art. 201, § 1º, II, da Constituição Federal, dada pela EC 103/2019, a matéria relativa à aposentadoria especial, na forma da EC 103/2019, não é auto-executável, estando a depender de lei complementar regulamentadora, de tal sorte que subsiste a legislação infraconstitucional, que prevê, no art. 57 da lei 8.213/91, aposentadoria especial pelo trabalho em condições que prejudiquem a integridade física, bem como no seu § 4º que 'o segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício' (fls. 638/639).

O relator do tema 1.209 foi, até o momento, o presidente da Corte, ministro Luiz Fux. Em relação à tese consagrada ficou vencido o ministro Edson Fachin, que não reconheceu a repercussão geral no caso concreto; o ministro Gilmar Mendes não se manifestou.

Em seu voto, que foi acompanhado pela maioria da Corte, indicou a repercussão econômica da questão, aderindo à manifestação da AGU no sentido de que o tema em questão pode custar aos cofres públicos cerca de R$ 154 bilhões ao longo de 35 anos; alegou também que o STJ procedeu a uma expansão dos critérios diferenciados para aposentadoria especial constantes no art. 201, § 1º, da Constituição Federal, inclusive com as alterações feitas pela Emenda Constitucional.

Também aduziu o presidente Fux que o tema 1.209 não se confunde com o tema 852 da repercussão geral, onde se discutiu a possibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum e o Excelso Pretório reconheceu a inexistência de repercussão geral diante da matéria ser infraconstitucional.

Já tivemos a oportunidade, em outras ocasiões, de criticar o uso aleatório da barreira processual da ofensa reflexa, a qual é aventada (ou não) sem um critério muito regular por parte do Excelso Pretório.

Esse parece ser o caso aqui no tema 1.209, pois os critérios para concessão da aposentadoria especial ao vigilante ou vigia, armado ou não, seguem basicamente descritos na lei 8.213/91, com redação dada pela lei 9.032/95.

Dessa mesma forma entendeu o STF no tema 534 do STJ (atividade especial pelo risco da sujeição à eletricidade) em que também foi interposto recurso extraordinário e, naquela oportunidade, não foi reconhecida a repercussão geral, bem como no já mencionado tema 852 do STF.

Assim, compreendemos que o tema 1.209 cuida-se de evidente matéria infraconstitucional, a qual deveria levar ao não conhecimento do recurso extraordinário interposto pelo INSS e o reconhecimento da ausência de repercussão geral, ao menos no que diz respeito à redação anterior à EC 103/2019.

Em relação à configuração da aposentadoria especial após as alterações procedidas pela EC 103/2019, concordamos com a perspectiva de que a aposentadoria especial passou a configurar, doravante, matéria constitucional.

De fato, o que já foi objeto de inúmeras críticas doutrinárias, a EC 103/2019 produziu uma nova arquitetura constitucional da Previdência Social, desconstitucionalizando inúmeras temas previdenciários e, ao revés, constitucionalizando inúmeros outros.

Já tratei doutrinariamente deste tema em obra de minha autoria:

"As recentes propostas de Reforma Previdenciária, seja a PEC 287/2016 ou a PEC 6/2019, culminando na aprovação da EC 103/2019, alteram o sentido dessas expressões, passando a prever o que venho denominando de neoconstitucionalismo às avessas.

Essa constitucionalização às avessas ou neoconstitucionalismo às avessas corresponderia a um fenômeno em que certos requisitos ou critérios para concessão de benefícios previdenciários e assistenciais seriam inseridos no texto da própria Constituição Federal.

O neoconstitucionalismo é caracterizado ou definido como a expansão do conteúdo constitucional. As normas constitucionais, tradicionalmente, eram tratadas como aquelas referentes unicamente ao modo de exercício do poder, repartição de poderes, direitos e garantias individuais, etc. (...)

Esse movimento possui como escopo dar dignidade constitucional a certos temas, em um sentido único de expansão dos direitos fundamentais.

(...)

O desenho trazido pela EC 103/2019, todavia, vai no caminho inverso: constitucionaliza a regressão dos direitos fundamentais sociais através da estratégia de constitucionalizar temas até então tratados meramente pela legislação ordinária, engessando critérios mais rígidos para a obtenção de direitos previdenciários."

(SERAU JR., Marco Aurélio. Seguridade Social e direitos fundamentais, 4ª ed., Curitiba: Juruá, 2020, p. 216.)

A EC 103/19 cuidou da aposentadoria especial, direta e explicitamente, em diversos de seus dispositivos.

Portanto, a aplicabilidade do que foi decidido pelo STJ no tema 1031 posteriormente à EC 103/2019 resvala a priori em temas constitucionais e, assim, nesse item específico do tema 1.209 compreendemos que a matéria possa ser examinada pelo STF.

No mérito, compreendemos que os judiciosos argumentos apresentados pela ministra Assusete Magalhães, no STJ, continuam plenamente válidos, mesmo perante a EC 103/2019.

Em relação aos reflexos processuais dessa decisão proferida no tema 1.209 do STF, vale dizer que, com fundamento nos artigos 1.035, § 5º, e 1.037, II, do Código de Processo Civil de 2015, foi determinada a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, independentemente do estado em que se encontram, que versem sobre a questão tratada nestes autos e tramitem no território nacional.

Diante de tudo quando argumentado acima, e apesar de o STF já ter admitido a repercussão geral no caso em tela, consideramos que o recurso extraordinário interposto pelo INSS deverá ser apenas parcialmente conhecido e, no mérito, a tese a ser apreciada no tema 1.209 somente poderá tratar do conteúdo normativo da Constituição Federal após as alterações praticadas pela EC 103/2019, não abarcando o exame dos requisitos para concessão de aposentadoria especial aos vigilantes anteriormente à Reforma Previdenciária, por se tratar de evidente matéria infraconstitucional, pugnando também pela manutenção, no mérito, da possibilidade de aposentadoria especial aos vigias e vigilantes, mesmo desarmados, conforme fixado pelo STJ, cujos argumentos prevalecem, mesmo diante da Reforma Previdenciária.