CLT - Seção IX- das provas - Diferença entre Inversão do ônus da prova X Inversão na ordem da produção de prova nas oitivas

O conceito de ônus foi desenvolvido por GOLDSCHMIDT para quem "aos litigantes, como tais, não se impõe nenhuma obrigação de natureza processual".¹

Pode ser compreendido como uma atribuição à parte de provar os fatos que lhe são favoráveis no processo, sendo irrelevante sua posição, seja como polo ativo ou passivo da relação jurídica processual, sendo possível observar que em determinadas situações quem deverá provar não será quem acusa (regra), mas sim o acusado (exceção).

Na fase de produção da prova, estas serão apresentadas e incorporadas ao processo para análise do magistrado.

Quanto à ordem de oitiva de partes e testemunhas, ao contrário do que prevê o CPC, a CLT não traça uma ordem de oitiva. Apenas no art. 848 da CLT assevera que, após a tentativa de conciliação, o juiz do Trabalho ouvirá as partes, as testemunhas, o perito e o assistente técnico, se houver.

Dá o entendimento que não se aplica a ordem prevista no art. 361 do CPC, qual seja, oitiva do autor, do réu, das testemunhas do autor e das testemunhas do réu, pois a finalidade teleológica da CLT foi assegurar ao juiz do Trabalho um poder mais acentuado na direção da audiência, considerando-se a importância desse ato processual para o processo do trabalhista, e a necessidade de se imprimir celeridade e eficácia à instrução do processo.

Nesse diapasão também é o art. 765 da CLT, que dispõe:

Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

No mesmo sentido é o art. 852-D da CLT, in verbis:

O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

A redação atual do art. 818, da CLT adiciona ao processo trabalhista as disposições do art. 373 do CPC, tanto ao ônus estático (incisos I e II) quanto ao ônus dinâmico (§ 1º).

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

 

§ 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º. A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e,a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

§ 3º. A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

No Processo do Trabalho, o ônus estático da prova fica disciplinado da seguinte forma: a) o reclamante tem o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito; b) o reclamado, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor.

Os fatos constitutivos são os que geram o direito ao autor, como a prova da prestação pessoal de serviços, do horário em sobrejornada, do nexo causal entre a doença e a função.

Os fatos impeditivos são os que obstam o direito do autor - por exemplo, tempo de função superior a dois anos na equiparação salarial.

Os fatos modificativos são os que impedem que o pedido do autor seja acolhido, em virtude de modificações ocorridas entre os negócios havidos entre autor e réu - por exemplo: transação, novação, compensação, confusão.

O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova) e, conforme art. 373 do CPC.

O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatada.

Desse modo, quando o juiz do Trabalho inverter a ordem de oitiva de partes e testemunhas, não haverá nulidade, tampouco irregularidade, pois a escolha da ordem de oitiva é discricionariedade do juiz.

De outro lado, ao fixar a ordem de oitiva de partes e testemunhas, deve o juiz do Trabalho se pautar pelas regras do ônus da prova, verossimilhança das alegações das partes e eficiência da audiência.

Assim dito, o direito Constitucional previsto em seu inciso LV, art. 5º, CF/88, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; permanece inviolável.

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MANUAL DIDÁTICO DA AUDIÊNCIA TRABALHISTA  Mauro Schiavi, 2ª edição Revista, atualizada e ampliada, editora: JusPODIVM, 2021.

CÓDIGO PROCESSO CIVIL DE 2015

CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS, CLT

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

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1 GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil, pp. 8 e 203