Incentivos fiscais de ICMS não podem ser tributados pelo IRPJ e CSLL

O tema da classificação e da tributação dos benefícios de ICMS concedidos pelos Estados e Distrito Federal sempre foi controvertido.

Tal celeuma parecia ter sido solucionada a partir da vigência da lei complementar 160/17, a qual inseriu o §4º, ao artigo 30, da lei 12.973/14. Isto porque o texto legal passou a estabelecer que, independentemente da sua natureza (crédito outorgado, subvenção, etc), o benefício deveria ser considerado como subvenção para investimento e, consequentemente, estar fora da esfera tributária federal.

Muito embora esta alteração do texto legal seja clara e indubitavelmente favorável aos contribuintes, a Receita Federal do Brasil (RFB), depois de um curto período opinando em prol do contribuinte, passou a opinar de modo totalmente contrário à Lei. A fúria arrecadatória prevaleceu sobre a Lei. Vejamos.

Em março de 2020, por meio da Solução de Consulta COSIT 11/2020, a RFB esclareceu que: "As subvenções para investimento podem, observadas as condições impostas por lei, deixar de ser computadas na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. A partir do advento da lei complementar 160, de 2017, consideram-se como subvenções para investimento os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS concedidos por Estados e Distrito Federal."

Porém, já em dezembro de 2020, com a publicação da Solução de Consulta COSIT 145/20, a RFB retrocedeu quanto ao entendimento anteriormente firmado, condicionando a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS do cômputo no lucro real e na base de cálculo da CSLL, à concessão destes como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Ou seja, deveria o contribuinte comprovar tais aspectos.

O CARF, por sua vez, seguia o entendimento da RFB, mas acertadamente mudou o seu posicionamento a partir da LC 160. Com efeito, em recente decisão, de 06 de janeiro de 2022, o CARF novamente remeteu-se ao entendimento de que para o reconhecimento de uma benesse estadual de ICMS como subvenção de investimento, bastaria a sua escrituração na conta de Reserva de Lucros. Em outras palavras, o CARF vem se manifestando favoravelmente aos contribuintes.

Assim, aos contribuintes que não puderem efetuar a comprovação (ilegalmente) exigida pela RFB terão dois caminhos a seguir, quais sejam: i) aguardar eventual autuação para defender-se perante o CARF ou ii) preventivamente recorrer ao Poder Judiciário a fim de evitar futuras autuações.