Improbidade administrativa e o elemento volitivo da conduta

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) foi recentemente alterada pela lei 14.230/21 e deve ser avaliada no contexto prático e teórico que a matéria exige. Neste sentido pretendo analisar, ao longo dos próximos textos, pontos da lei que chamam atenção e, assim, contribuir para o debate. Farei breves anotações sobre: i) o elemento volitivo (dolo); ii) o debate sobre a retroatividade da lei; iii) prescrição; iv) os reflexos eleitorais da nova lei e; v) a (im)possibilidade de acumulação de sanções, dentre outros que surgirão.

Neste primeiro texto farei considerações sobre o elemento volitivo (dolo), com a finalidade de avaliar a exigência da comprovação do dolo à configuração do ato de improbidade administrativa. Ressalte-se o aspecto fundamental do presente debate: o elemento volitivo da conduta deve existir e objetivamente ser demonstrado.

O dolo, como elemento subjetivo da conduta, é constituído pela consciência e pela vontade, elementos que carregam em si características bem diferentes e a ausência de um desses implica, de forma insofismável, na inexistência do dolo. Conceitualmente vontade é a decisão, individual ou coletiva, de realizar a conduta legalmente proibida e consciência é a representação correta da realidade objetiva constituída pelo sujeito da ação.

Em termos práticos é necessário dizer que o ato de improbidade administrativa será caracterizado se, e somente se, o sujeito i) tomar a decisão (vontade) e praticar quaisquer dos atos descritos nos artigos 9, 10 e 11 da lei 8.429/92 e, além disso, ii) realizar o ato ímprobo de forma consciente, isto é, deverá ter representado corretamente a realidade e, ainda assim, ter praticado a conduta.

Conclui-se, assim, que para incorrer em ato de improbidade administrativa o sujeito da ação deverá tomar a decisão (vontade) de, por exemplo, auferir vantagem importando em enriquecimento ilícito (art. 9º, da Lei 8.429/92) e, além disso, ter representado corretamente esta realidade concretamente (consciência), significa dizer que, ao agir o sujeito deve, necessária e obrigatoriamente, saber que sua ação irá auferir vantagem e resultará em enriquecimento ilícito para si ou para outrem.

Cabe lembrar que a demonstração do dolo do agente (vontade e consciência) é ônus da acusação e, fundamentalmente, a petição inicial (pressuposto objetivo à propositura da ação de improbidade administrativa) deverá trazer, obrigatoriamente, a prova da existência de ambos os elementos sob pena de, nos termos do artigo 17, § 6º-B, da Lei 8.429/92, ser rejeitada.

Por fim, destaco dois pontos: i) a nova lei eliminou a possibilidade da prática de atos de improbidade administrativa na modalidade culposa e; ii) a obrigatoriedade da demonstração do dolo e seus elementos - consciência e vontade - no ato praticado pelo agente, revela, a um só tempo, a efetiva garantia de não se fazer espetáculos e ameaças por meio de ações judiciais e, mais do que isso, impõe ao Ministério Público maior rigor à propositura da ação de improbidade sob pena de ser rejeitada a petição inicial.