Vedação da participação de empresas optantes pelo Simples Nacional em SCP, sociedades em conta de participação, é ilegal

Como se sabe, a Constituição Federal de 1988 prevê, em seu art 146, "d", que será conferido às empresas de micro e pequeno porte o chamado "tratamento diferenciado e favorecido" - com a finalidade de fomentar os pequenos negócios e assim estimular o empreendedorismo.

A mencionada LC 123/06 prevê, no §4º do art 3º situações de vedação à opção no Simples, dentre elas destaque-se para fins do presente estudo a prevista no inciso "I". Referido inciso proíbe a opção no Simples de empresas "de cujo capital participe outra pessoa jurídica".

Portanto, conclui-se que existe regra restritiva objetiva, não cabendo espaço para interpretações diversas: não pode a empresa de micro ou pequeno porte ter em seu quadro social qualquer tipo de pessoa jurídica.

Ocorre que a Receita Federal vem aplicando tal restrição em hipótese sobre a qual não poderia recair tal proibição, conforme se verifica em duas soluções de consulta do Fisco:

"Assunto: Simples Nacional SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO (SPE). VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE OUTRA PESSOA JURÍDICA. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (SCP). EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. Para fins tributários, as SCP equiparam-se a pessoas jurídicas. Sendo assim, as microempresas ou empresas de pequeno porte integrantes de SPE, que seja sócia ostensiva de SCP não poderão beneficiar-se do tratamento jurídico diferenciado previsto na LC nº 123, de 2006, o que implica a exclusão do Simples Nacional. Dispositivos Legais: lei complementar 123, de 2006, arts. 3º, §§ 4º, VII, 5º e 6º, e 56, § 5º, III; Código Civil, de 2002, arts. 991 a 993; Decreto lei 2.303, de 1986, art. 7º. " (SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 139, 03/06/2015);

"EMENTA: OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE OUTRA PESSOA JURÍDICA. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (SCP). EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA.

Para fins tributários, a SCP - Sociedade em Conta de Participação, equipara-se a pessoa jurídica. Sendo assim, as microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam sócias de SCP não poderão beneficiar-se do tratamento jurídico diferenciado previsto na lei complementar 123, de 2006, o que implica a exclusão do Simples Nacional.

SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 139, DE 3 DE JUNHO DE 2015.

DISPOSITIVOS LEGAIS: lei complementar 70, de 1991, art. 1º; Lei complementar 123, de 2006, art. 3º, §§ 4º, VII, 5ºe 6º; Lei nº 9.715, de 1998, art. 2º, I; Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil), arts. 991 a 993; Decreto-lei 2.303, de 1986, art. 7º; Decreto 3.000, de 1999 (RIR/1999), arts. 148, 149, 254 e § 1º; Ato Declaratório Interpretativo SRF 14, de 2004" (SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF10, 03/7/15).

Conforme é possível constatar, a RFB entende que a simples participação de uma empresa optante pelo Simples em uma Sociedade em Conta de Participação, caracterizaria a participação em outra pessoa jurídica.

Porém, tal entendimento está equivocado.

A SCP encontra previsão legal no art. 991 ss do Código Civil de 2002. Referido contrato possibilita o exercício de investimentos e parcerias, próprios do ambiente empreendedor e negocial, sem que as partes tenham de constituir uma pessoa jurídica própria para tal fim.

Nesse tipo de contrato o sócio ostensivo realiza em seu nome os atos e negócios civis, sob sua "própria e exclusiva responsabilidade" e os demais participantes "sócios ocultos" apenas participam dos lucros ou prejuízos eventualmente.

Inclusive, esse tipo de contrato é marcado pela informalidade, a fim de garantir maior rapidez e garantir a efetivação dos projetos. Inclusive, o art. 992 do Código Civil prevê que tal contrato não depende de qualquer formalidade.

Em que pese tais previsões legais, o fisco Federal aplica de forma ilegal uma suposta "equiparação", sem qualquer autorização legal, entendendo ser a SCP uma forma de pessoa jurídica. Diz-se ilegal tal equiparação, pois o art. 110 do CTN veda a modificação oportunista dos conceitos e alcance dos institutos de direito com fim exclusivo de arrecadar tributos.

Importante destacar que o nome do instituto pode enganar o intérprete, ao pensar que o termo SCP, faça que seja ela uma sociedade com personalidade jurídica própria. Inclusive, a doutrina crítica tal nomenclatura:

"Tais, de qualquer forma, são as peculiaridades deste tipo societário, que seria preferível entendê-lo, mais, como uma espécie de contrato de investimento, que o legislador resolveu denominar por "sociedade", do que, propriamente, como uma espécie de sociedade comercial." (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Ed. Saraiva. 2005. p. 152)

Igualmente, não detêm tal tipo contratual força para fazer surgir pessoa jurídica própria, com distinção patrimonial. É exatamente por isso que a lei coloca à cargo do sócio ostensivo a responsabilização perante terceiros. Nesse sentido:

"Os efeitos da sociedade restringem-se entre os sócios, não conferindo personalidade jurídica e eventual inscrição do instrumento em qualquer registro, em consonância com o art. 993: 'O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade'. Na verdade, não é autorizada a inscrição do contrato social seja no Registro Civil das pessoas jurídicas, seja na Junta Comercial" (RIZZARDO, Arnaldo. in Contratos. 17ª edição. Ed. Forense. p. 1166)

E não é só este absurdo na proibição de participação de MEs e EPPs em SCPs, podemos ainda destacar a ilegalidade do fisco Federal que exige, indevidamente, a inscrição dessas parcerias no CNPJ (art. 4º, IN 1863/18).

Vale frisar, que tal decisão afeta diretamente o preceito constitucional constante do art. 146, "d" da CF/88 que garante tratamento diferenciado e favorável às empresas de pequeno e médio porte.

É evidente que limitar a participação das ME/EPPs nos contratos de parcerias ou investimentos denominados de SCP afeta diretamente a livre concorrência, direito também assegurado constitucionalmente (art. 170, IV, CF/88).

Objetivando afastar tal ilegalidade, as empresas podem ajuizar mandado de segurança, visando garantir sua permanência no simples mesmo após sua participação em eventuais SCPs.

Art. 110. A Lei Tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Importante destacar que o nome do instituto pode enganar o intérprete, ao pensar que o termo SCP, faça que seja ela uma sociedade com personalidade jurídica própria. Inclusive, a doutrina crítica tal nomenclatura:

"Tais, de qualquer forma, são as peculiaridades deste tipo societário, que seria preferível entendê-lo, mais, como uma espécie de contrato de investimento, que o legislador resolveu denominar por "sociedade", do que, propriamente, como uma espécie de sociedade comercial." (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Ed. Saraiva. 2005. p. 152)

Igualmente, não detêm tal tipo contratual força para fazer surgir pessoa jurídica própria, com distinção patrimonial. É exatamente por isso que a lei coloca à cargo do sócio ostensivo a responsabilização perante terceiros. Nesse sentido:

"Os efeitos da sociedade restringem-se entre os sócios, não conferindo personalidade jurídica e eventual inscrição do instrumento em qualquer registro, em consonância com o art. 993: 'O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade'. Na verdade, não é autorizada a inscrição do contrato social seja no Registro Civil das pessoas jurídica, seja na Junta Comercial" (RIZZARDO, Arnaldo. in Contratos. 17ª edição. Ed. Forense. p. 1166).

E não é só este absurdo na proibição de participação de MEs e EPPs em SCPs, podemos ainda destacar a ilegalidade do fisco Federal que exige, indevidamente, a inscrição dessas parcerias no CNPJ art. 4º, IN 1863/18.

Vale frisar, que tal decisão afeta diretamente o preceito constitucional constante do art. 146, "d" da CF/88 que garante tratamento diferenciado e favorável às empresas de pequeno e médio porte.

É evidente que limitar a participação das ME/EPPs nos contratos de parcerias ou investimentos denominados de SCP afeta diretamente a livre concorrência, direito também assegurado constitucionalmente, art. 170, IV, CF/88.

Objetivando afastar tal ilegalidade, as empresas podem ajuizar mandado de segurança, visando garantir sua permanência no simples mesmo após sua participação em eventuais SCPs.