Impressões sobre as mudanças trazidas pela lei 14.307/22 na lei dos planos de saúde

Pesquisas indicam que a pandemia de covid-19 aumentou a preocupação e os cuidados com a saúde para 80% dos brasileiros¹. Isso se refletiu no aumento da procura por planos de saúde - crescimento de 3,06% na comparação com janeiro de 2021, atingindo 48,9 milhões de usuários em janeiro deste ano². Mesmo assim, 42% desse grupo cada vez maior de brasileiros que têm plano de saúde declara que ainda utiliza o SUS, geralmente para vacinação (49,3%), mas também para serviços de especialistas (19,7%)³.

Na visão do governo, um dos fatores relacionados à utilização do SUS por beneficiários de plano de saúde seria o descompasso existente entre a lista dos procedimentos, exames e tratamentos com cobertura obrigatória dos planos de saúde ("Rol da ANS") e a cobertura oferecida pelo SUS, cujo rol é recomendado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC). Ou seja, parte dessa procura se explicaria pelo fato de existirem procedimentos cobertos pelo SUS, mas que não são obrigatoriamente cobertos pelos planos.

Diante disso, o Ministério da Saúde propôs à Presidência da República a edição da MP 1.067/21, com o objetivo de garantir a "isonomia de acesso à saúde privada com os serviços públicos de saúde" ao tornar o processo de atualização do Rol da ANS mais transparente e equiparado ao do SUS⁴. A MP 1.067/21 foi então convertida na recém-publicada lei 14.307/22, que traz mudanças para a lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde).

Curiosamente, essas mudanças foram ofuscadas pela difusão de fake news⁵ e outras confusões, como o engano de que a lei 14.307/22 teria instituído a obrigação das operadoras de planos de saúde fornecerem medicamentos para tratamento oncológico. Na verdade, isso já era obrigatório desde 2013, quando a lei 12.880/13 incluiu o fornecimento de antineoplásico de uso oral no rol obrigatório de cobertura para planos de saúde.

Focando no que há de realmente inovador na lei 14.307/22, destacam-se quatro mudanças principais: (1) a inclusão automática no Rol da ANS de tecnologias em saúde com recomendação positiva da CONITEC para serem ofertadas no SUS (art. 10, § 10º); (2) a criação da Comissão responsável pela análise de incorporação de procedimentos no Rol da ANS (art. 10-D); (3) a imposição à ANS do dever de editar norma adotando indicadores e parâmetros similares aos já aplicados pela CONITEC para avaliação da potencial incorporação, nos aspectos de eficácia, custo-benefício e impacto financeiro (art. 10, §5º, e art. 10-D, §3º); e (4) a fixação de prazos para conclusão da análise da proposta de incorporação no Rol da ANS (180 dias e, para os tratamentos oncológicos, 120 dias) e instituição de uma nova hipótese de silêncio administrativo positivo, ao tornar obrigatória a cobertura caso a ANS não se manifeste tempestivamente sobre a inclusão (art. 10, § 7º).

Começando pela inclusão automática no Rol da ANS das tecnologias aprovadas pela CONITEC para o SUS, há de início uma grande questão a ser respondida: com a lei 14.307/22, a ANS fica obrigada a atualizar imediatamente seu rol incluindo todas as tecnologias que são atualmente cobertas pelo SUS (ou seja, fazendo a equiparação imediata da cobertura mínima dos planos de saúde com a cobertura do SUS), ou a inclusão automática só começa a valer para as recomendações de incorporação que a CONITEC editar para o SUS após a entrada em vigor da regra de equiparação das coberturas?⁶

Há notícias de que interlocutores do governo defendem que a MP 1.607/21 (que colocou a norma de equiparação em vigor antes da lei 14.307/22) deveria ser aplicada retroativamente. Ou seja, o comando legal se aplicaria a todas as recomendações de incorporação oficializadas pela CONITEC mesmo antes da edição da MP 1.607/21, o que abarcaria, por exemplo, a obrigação dos planos de saúde fornecerem as vacinas da Pfizer e da Astrazeneca para a covid-19⁷. Percebe-se logo que a interpretação retroativa convém ao orçamento do governo, pois retira do SUS parte significativa do ônus financeiro da vacinação, mas seria viável (juridicamente e economicamente) impor esse ônus aos planos de saúde de forma tão abrupta?

Por sua vez, a ANS parece não ter dúvidas a respeito: adotou a interpretação ex nunc (ou seja, aplicável somente às recomendações da CONITEC posteriores à edição da MP 1.607/21) e já fez a primeira inclusão automática de um procedimento aprovado para o SUS, referente ao implante de drenagem oftalmológico no tratamento do glaucoma⁸.

Ademais, a equiparação da cobertura do Rol da ANS com a cobertura do SUS também suscita outras dúvidas pelo fato dos planos de saúde e o SUS seguirem lógicas diferentes. Afinal, o SUS tem como princípios fundamentais a universalidade do direito à saúde (conforme preconiza a Constituição e a lei 8.080/90). Já os planos de saúde operam (supostamente) na lógica contratual, ou seja: os usuários escolhem qual cobertura contratual desejam aderir, e a relação é regida por contratos de adesão, cujos termos são regulados pela ANS (e constantemente flexibilizados pelo Judiciário).

Outro ponto sensível é a criação da Comissão responsável pela análise de incorporação de procedimentos no Rol da ANS. A Agência antecipou-se à conversão da MP 1.067/21 em Lei e editou a Resolução RN 474/2021, criando a COSAÚDE, comissão composta pelos mesmos integrantes da Câmara de Saúde Suplementar (art. 4º da RN 474/21⁹). Ocorre que, durante a tramitação do projeto de conversão da MP 1.067/21 em Lei, os parlamentares alteraram os dispositivos que tratavam da composição da Comissão¹⁰, tornando-a mais restrita e incompatível com a composição da COSAÚDE¹¹. Logo, a ANS precisará alterar a RN 474/2021 para adequar a composição da COSAÚDE, ou então as decisões da comissão estarão em desconformidade com a lei 14.307/22 (e sujeitas a anulação).

Outra norma que deve ser editada pela ANS para atendimento da lei 14.307/22 é a que incorpora indicadores e parâmetros similares aos já aplicados pela CONITEC para avaliação sobre a potencial incorporação, nos aspectos de eficácia, custo-benefício e impacto financeiro no procedimento de avaliação. Essa mudança está inserida em uma agenda de transparência e segurança jurídica mais ampla nos procedimentos de incorporação de tecnologias na saúde, da qual também faz parte o PL 1613/2021 (aprovado pelo Congresso e encaminhado para sanção presidencial em 7/3/2022), que reforça a publicidade dos atos e da metodologia de avaliação econômica empregada pela CONITEC¹².

Mas, sem dúvida, a mudança mais intrigante da lei 14.307/22 é a criação da "inclusão tácita" no Rol da ANS, que ocorre no caso de a Agência não se manifestar tempestivamente sobre a inclusão ou não de determinado procedimento (art. 10, § 7º). A rigor, essa norma introduz uma inovação no direito administrativo brasileiro (uma nova hipótese de silêncio administrativo positivo), que se distingue das já existentes pelo fato de o silêncio da agência reguladora implicar não somente no surgimento de um direito para o cidadão (o que é saudável para coibir a ineficiência do Estado¹³) mas também em um ônus a ser suportado por terceiros, que não contribuíram para a mora administrativa - no caso, as operadoras de planos de saúde, que irão arcar com os custos decorrentes da incorporação tácita de procedimentos no Rol da ANS.

A referência mais próxima dessa inovação no direito administrativo brasileiro seria o silêncio administrativo instituído pela Lei de Liberdade Econômica, mas há uma diferença fundamental: a lei 14.307/22 não estabelece requisitos¹⁴ e hipóteses de vedação¹⁵ para delimitar a validade da aprovação tácita. Ela também não considera o que a doutrina chama de limites implícitos da aprovação tácita, especialmente no tocante à impossibilidade de causar efeitos nocivos a terceiros¹⁶ - que, a propósito, se enquadram como terceiros interessados no processo de incorporação, na forma da lei 9.784/99¹⁷.

Há ainda uma incoerência entre a instituição de tal hipótese de silêncio administrativo e o objetivo buscado com a lei 14.307/22, que seria aproximar o procedimento de incorporação ao Rol da ANS do procedimento de incorporação de tecnologias do SUS, já que no SUS não existe norma semelhante. No procedimento de incorporação de tecnologias ao SUS, se expirado o prazo para conclusão do processo ainda estiver pendente a análise da CONITEC, a pauta da Comissão fica trancada até a emissão do relatório sobre o processo pendente¹⁸. E, se o processo estiver em fase de decisão pelo Secretário de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, ficam sobrestados todos os demais processos prontos para decisão dele até a prática do ato sobre o processo pendente¹⁹ (ou seja, não há silêncio administrativo positivo).

Portanto, a primeira impressão sobre as mudanças trazidas pela lei 14.307/22 parece ser de insegurança jurídica. Resta saber se as normas regulamentadoras irão preencher as lacunas necessárias e assegurar a almejada "isonomia de acesso à saúde privada com os serviços públicos de saúde", ou se teremos mais uma norma contribuindo para a excessiva judicialização do acesso à saúde no Brasil.