Análise sobre a possibilidade de ser firmado contrato de alienação fiduciária de fração ideal de imóvel

O instituto foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro em 1965, com a lei Federal 4.728, lei essa que fomentou o mercado financeiro e de capitais e que previu como objeto de garantia somente bens móveis. À época, destinava-se a garantir contratos de venda de veículos automotores e de eletrodomésticos, ampliando o mercado de crédito e combatendo a inflação existente à época.

A importância do tema cresceu, porém, com a publicação da lei Federal 9.514/97. Apesar de a referida lei não explicitar, ressalta-se que, além da possibilidade de a alienação fiduciária ser utilizada no financiamento do próprio imóvel que a garante, ela também pode ser usada como estímulo à atividade empresarial. Nas palavras de Erik Gramstrup ²:

"Geralmente, a lei refere-se ao segundo tipo, pois seu objetivo era o de organizar o sistema financeiro imobiliário, o que não significa que o primeiro tipo "propriedade transmitida" não seja possível juridicamente. A jurisprudência pátria reconhece-o e chega mesmo a destacar suas peculiaridades."

Em relação ao mercado imobiliário, a garantia passou a ser amplamente utilizada, em verdadeira substituição à hipoteca ³. Isso porque, apesar de ambos os direitos reais de garantia recaírem sobre um bem imóvel específico do devedor, como salvaguarda em caso de eventual descumprimento de uma obrigação formada, o fato é que, quando da constituição da alienação fiduciária, o credor já adquire a propriedade, resolúvel, do bem, enquanto que, na hipoteca, o imóvel permanece no patrimônio do devedor. Ademais, a excussão da garantia fiduciária segue o procedimento, extrajudicial, previsto na lei Federal 9.514/97, sendo segura, célere e econômica. O início de tal procedimento depende apenas da mora do devedor fiduciante. Já na hipoteca, o rito, judicial,  é rígido, lento e, portanto, mais oneroso, no tocante à recuperação do crédito, caso inadimplente o devedor.

Posteriormente, como bem ensina Melhim Chalhub, novas roupagens foram dadas ao instituto em nosso ordenamento ⁴.

"Assim, coexistem no direito positivo a propriedade fiduciária sobre bens móveis para garantia de quaisquer dívidas, regulamentada pelos arts. 1.361 a 1.368-B do Código Civil, e as normas do art. 66-B da lei 4.728/65, somente para garantia de obrigações contraídas no âmbito dos mercados financeiro e de capitais, bem como do fisco e da previdência social, além de outras leis esparsas que regulam diferentes espécies de propriedade fiduciária em garantia, entre as quais também ressalta a lei 9.514/97, que dispõe sobre a alienação fiduciária de bens imóveis em garantia, à qual veio agregar-se o art. 51 da lei 10.931/04, segundo o qual "as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros (...), por alienação fiduciária de coisa móvel"."

Compreendida a importância do tema no mercado imobiliário, mister se faz apresentar os argumentos que justificam a possibilidade de ser firmado um contrato de alienação fiduciária apenas de fração ideal de um imóvel.

A 1ª vara de registros públicos de São Paulo, analisando a dúvida suscitada pelo 14º oficial do registro de imóveis da capital paulista, a requerimento de Ter Fratelli Administração de Patrimônio e Investimentos Ltda, após negativa de registro de instrumento de alienação fiduciária dos imóveis matriculados sob os nºs 138.097 e 138.098 daquela Serventia, manifestou-se no sentido de não haver impedimento, no ordenamento jurídico, para que fosse dado cumprimento ao que foi requerido pela parte ⁵.

"(...) O óbice se deu pois a alienação fiduciária foi instituída sob parte ideal de 50% do bem, de titularidade do devedor fiduciante, sendo que o oficial entende pela impossibilidade de instituição de tal garantia em parte ideal do imóvel, devendo os demais co-proprietários participar do instrumento, para o fim de alienar fiduciariamente a totalidade do bem. Sustenta o oficial que a alienação de apenas 50% do bem não está prevista em lei e que traria problemas no processo de consolidação da propriedade. Juntou documentos às fls. 04/85.

O suscitado manifestou-se às fls. 86/95, arguindo pela possibilidade de registro na forma em que requerido.

O Ministério Público opinou às fls. 99/102 pela improcedência da dúvida.

É o relatório. Decido.

Com razão a D. Promotora. De início, repito a já mencionada doutrina de Melhim Namem Chalub sobre o tema:

'Na medida em que visa, preponderantemente, a expansão do crédito imobiliário, em geral, a lei admite a alienação fiduciária de terreno ou de frações ideais de terreno, possibilitando larga aplicação nas incorporações imobiliárias, nas quais o contrato de alienação fiduciária terá como objeto a fração ideal do terreno objeto do financiamento e as acessões que sobre ela vierem a ser erigidas.' (Negócio Fiduciário. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2009, p. 232)

De fato, não há previsão específica na lei 9.514/97 acerca da possibilidade de alienação fiduciária de parte ideal de imóvel. Todavia, assim dispõe o art. 1.314 do Código Civil:

'Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la. Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.'

Da parte final do caput extrai-se a permissão legal para que a parte ideal seja gravada pelo condômino. Assim, sendo a alienação fiduciária espécie de garantia (art. 17, IV, da lei 9.514/97), poderá o condômino gravar sua parte ideal do imóvel por instrumento que institua a alienação fiduciária. Tampouco está presente a exceção prevista no parágrafo único do art. 1.314 do CC, uma vez que na alienação fiduciária a posse direta, o gozo e o uso do bem permanecem com o devedor fiduciante.

Além disso, não vejo necessidade de anuência ou ciência dos demais condôminos acerca da alienação fiduciária, seja porque o art. 1.314 não o exige para que o bem seja gravado, seja porque o direito de preferência previsto no art. 504 do CC diz respeito a "vender a sua parte a estranhos". Não se tratando a alienação fiduciária de compra e venda, e sim de instituição de garantia (ainda que a propriedade resolúvel seja transferida a terceiro), não entendo que o registrador deve exigir do apresentante tal ciência ou anuência. Não obstante, tal preferência é exercível quando do leilão do bem no caso de não purgação da mora pelo devedor. Nesta hipótese, o registro da arrematação somente pode ocorrer se comprovado que os demais condôminos foram notificados acerca da realização do leilão. Destaco, por fim, que o leilão da parte ideal não leva a extinção do condomínio, uma vez que a hasta terá por objeto parte ideal do bem, não havendo qualquer impedimento legal de que haja aquisição de parte ideal de imóvel em leilão extrajudicial. Pelo contrário, a realização de negócios jurídicos cujo objeto seja parte ideal de imóvel é comum na economia, sendo o entrave ora apresentado pelo Oficial indevido e contrário aos objetivos de livre circulação da propriedade no mercado. Do mais, poderão os antigos condôminos, se não exercerem o direito de preferência, manter o condomínio com o arrematante ou promover a alienação judicial de coisa comum ou sua divisão, a depender das características do imóvel.

Do exposto, julgo improcedente a presente dúvida, determinando o registro do título apresentado. Não há custas, despesas processuais nem honorários advocatícios decorrentes deste procedimento.

Oportunamente, arquivem-se os autos.

P.R.I.C."

O colégio recursal do Rio Grande do Sul, consultado sobre o tema ⁶, proferiu a seguinte resposta:

"CONSULTA:

Foi protocolada em nossa serventia uma Escritura de compra e venda com alienação fiduciária, porém o detalhe é que o objeto do documento é um imóvel rural de 500 hectares em só matrícula sendo que é feito a compra e venda pura e simples de 250 hectares e a compra e venda com alienação fiduciária dos outros 250 hectares, é possível alienarmos fiduciariamente apenas a metade do imóvel sem desmembrá-lo? 

RESPOSTA:

Totalmente viável o pretendido. Mesmo em condomínios gerais/comuns/civis possível é existir a alienação fiduciária registrada dentro de um todo maior, envolvendo mera fração ideal. 

Inclusive é lícito ao condômino alienar a respectiva parte indivisa ou gravá-la (art. 1.314 CC). 

Em se tratando de alienação contratada apenas com o escopo de garantia não se aplica a exegese do artigo 504 CCB, ao exemplo. 

Destarte, viável será a aceitação de alienação fiduciária tendo como objeto uma fração ideal do imóvel, mesmo que sem a anuência dos demais condôminos, onde houver condomínio geral/comum/civil. Se o imóvel é de propriedade exclusiva, mais cristalina ainda a possibilidade de se alienar fiduciariamente tão somente uma parte ideal do bem. Aliás, isso se resolve nos princípios basilares do direito privado pátrio do tipo: autonomia privada, liberdade contratual e liberdade de contratar. Ou seja, trata-se de mera "liberalidade" inter-partes, credor fiduciário e devedor fiduciante. Se o credor aceitou a fração ideal em garantia de alienação fiduciária imóvel e o devedor fiduciante também está de acordo, após cumpridos os requisitos e as exigências legais afeitas à espécie, caberá ao Registrador de Imóveis recepcionar o título e registrá-lo. 

Lembramos apenas que para a aquisição de imóvel rural cuja área não esteja abrigada pelo lapso carecial do geo, este é obrigatório. 

Saudações,

Colégio Registral do RS"

A Constituição Federal de 1988, no art. 5°, garantiu aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país não apenas o direito à propriedade, como também o de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Embora não exista nenhum dispositivo específico sobre o direito de alienar fiduciariamente fração ideal de imóvel na lei 9.514/97, ressalta-se que não se poderia afastar a autonomia privada e a liberdade de contratar sem que houvesse determinação legal nesse sentido. Como é de notório conhecimento, o princípio da legalidade permite que o cidadão faça tudo aquilo que não for vedado pelo ordenamento jurídico, e não somente aquilo que for expressamente permitido. Com efeito, deve haver uma relação de não contradição entre aquilo que for realizado pelo particular e os ditames da ordem legal vigente, diferentemente do que se dá em relação ao agente público que somente pode atuar de acordo com o que for determinado em lei, relação de subordinação. Além disso, o artigo 1.314 do Código Civil permitiu ao condômino, alhear sua parte ideal ou gravá-la. Assim, resta claro que há permissão para tanto.

Ademais, conforme retratado, verifica-se que não há incidência das hipóteses tanto do parágrafo único do art. 1.314 do Código Civil, já que ao constituir o direito real de garantia o devedor permanece na posse direta, gozo e uso do bem, como a do artigo 504 do referido diploma, vez que na alienação fiduciária o que se pretende é garantir o cumprimento de uma obrigação principal, não se falando em direito de preferência, vez que não há venda da propriedade imóvel. Ainda que houvesse o direito de preferência dos demais condôminos, tal fato não gera óbice ao registro alienação fiduciária de fração ideal de imóvel, vez que não é causa de inexistência ou nulidade absoluta do negócio jurídico em comento, mas, tão-somente, de ineficácia perante os demais condôminos. Neste sentido são os ensinamentos de Nelson Rosenvald ⁷ :

"Mas quando o bem é materialmente indivisível, o art. 504 dispõe que a alienação do quinhão do condômino fica condicionada à concessão de direito de preferência aos demais condôminos, sob pena de ineficácia relativa do ato. Frise-se que a exigência legal está voltada para a eficácia do próprio negócio e não para a validade do ato. Portanto, o ato praticado em desconformidade com o dispositivo em análise é válido, mas não produz consequências em relação aos demais condôminos, eventualmente prejudicados.".

Diante do exposto, pode-se afirmar que é possível a contratação de alienação fiduciária de fração ideal de imóvel, seja em razão da ausência de vedação legal, seja por tal negócio jurídico concretizar a função social da propriedade, pois viabiliza mais uma forma de livre circulação de bens no mercado.