Disciplinado o retorno das empregadas gestantes ao trabalho presencial

Foi publicada hoje no Diário Oficial a lei 14.311/22, que disciplina o retorno das empregadas gestantes às atividades presenciais. Como se sabe, em decorrência da lei 14.151/21, as gestantes estavam afastadas do trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, ficando à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Com a nova lei, houve alteração da regra, e as gestantes (inclusive domésticas) que tenham sido totalmente imunizadas contra o Sars-Cov2 de acordo com os critérios definidos no PNI - Plano Nacional de Imunizações, podem retornar às atividades presenciais.

As empregadas gestantes que não tenham sido imunizadas, em princípio, deverão continuar afastadas de atividades presenciais (sendo autorizada, ainda, a provisória alteração das funções da gestante de modo a viabilizar o trabalho remoto, respeitadas as aptidões pessoais da gestante). A lei traz uma polêmica exceção. Quando o empregador não desejar manter a gestante afastada das atividades presenciais (por exemplo, pela absoluta impossibilidade de exercício de atividades à distância), a gestante não vacinada só poderá retornar às atividades presenciais se firmar "termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial" manifestando o que a lei definiu como "exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2". A lei joga lenha na figueira: a opção pela não vacinação é tida como "expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela"

O problema é que ao empregador que, para proteger o meio-ambiente de trabalho e a saúde da coletividade dos empregados, exige de todos eles a vacinação (o que a jurisprudência tem afirmado ser lícito, inclusive validando dispensas por justa causa de empregados que se recusam à vacina) e que, por outro lado, não pode contar com a força de trabalho à distância, não restaria alternativa senão manter a empregada gestante que declina da vacina afastada do trabalho presencial, remunerando-a sem receber os serviços para os quais a contratou.

Por outro lado, os números mostram que a ampla maioria dos brasileiros e brasileiras optou por se vacinar. Isso significa que será bastante limitado o número de casos em que uma empregada, ao mesmo tempo: (i) não quis se vacinar (ii) está gestante (iii) não pode desempenhar atividades à distância e (iii) tem empregador que exige a vacinação.

Assim, o resultado prático da parte polêmica das disposições da nova lei será bastante reduzido, pois poucos litígios devem surgir. De todo o modo, o posicionamento jurisprudencial até aqui observado vai em sentido contrário à legitimidade da "opção individual pela não vacinação" do empregado.