Assimetria Regulatória no mercado financeiro - como equalizar as diferenças regulatórias entre bancos, Fintechs e Big Techs

1. Introdução         

Temos acompanhado pelo noticiário brasileiro o ruidoso debate entre os grandes Bancos de varejo (Bancos comerciais incumbentes) e Fintechs (notadamente, IPs - Instituições de Pagamento) acerca das diferenças regulatórias entre esses dois modelos de negócios financeiros.

O papel dos operadores do direito nessa discussão é abstrair os interesses e as emoções que movem essas discussões para enxergar o quê de jurídico está em jogo, seja para entender os conflitos normativos envolvidos, seja para propor mudanças normativas, e até mesmo para tentar antecipar os rumos da futura regulação financeira.

Em primeiro lugar, mesmo quem adote uma perspectiva neutra para entender o tema é capaz de atestar que há, de fato, diferenças regulatórias significativas entre Bancos e Fintechs que com eles concorrem.

Em favor dos Bancos, há o privilégio regulatório do uso de reservas fracionárias por, que os autorizam legalmente a alavancar operações de crédito. Essa possibilidade não é extensível a entidades de fora do sistema financeiro (a exemplo de Correspondentes Bancários e outros agentes) e IPs (Instituições de Pagamento), nem mesmo a outras instituições financeiras como SCDs (Sociedades de Crédito Direto), SEPs (Sociedades de Empréstimo entre Pessoas) e SCFIs (Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento). Os Bancos também dispõem de cobertura do FGC (Fundo Garantidor de Créditos) para depósitos à vista, garantia que não abrange as contas de pagamento geridas por IPs.

São diferenças relevantes em favor dos Bancos. Mas há uma gama significativa de exigências regulatórias impostas contra os Bancos, que militam em favor dos demais agentes que operam com serviços financeiros, notadamente IPs, Big Techs e Plataformas de Investimentos, que não assumem os custos regulatórios correspondentes. Eis alguns exemplos dessas exigências regulatórias:

• extensas e pesadas regras prudenciais aplicáveis a Bancos, com vistas a controlar risco sistêmico, riscos operacionais e riscos cibernéticos;
• onerosas regras de capital regulatório, estipulando Patrimônio de Referência e elevados índices financeiros para Bancos;
• regras de controle a lavagem de dinheiro (AML - Anti Money Laundering), ao financiamento do terrorismo (CFT - Combating the Financing of Terrorism) e de sustentabilidade financeira (Sustainable Finance e ESG - Environmental, Social and Governance);
• exigências de depósitos compulsórios, em alguns casos nem mesmo remunerados ou sub-remunerados, aplicáveis a Bancos;
• regras de direcionamentos obrigatórios de crédito aplicáveis a Bancos, a exemplo microcrédito e crédito imobiliário;
• serviços financeiros obrigatórios impostos a Bancos, tais quais conta-poupança, compensação de cheques e atendimento de clientes de outras instituições;
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• tributação sobre os lucros e sobre a folha de pagamentos de empregados mais onerosa para Bancos; e
• regras trabalhistas mais custosas aplicáveis a bancários.

Essas diferenças regulatórias geram, como dito, vantagens competitivas para Bancos, em relação às duas primeiras listadas anteriormente (alavancagem e coberturas do FGC), assim como vantagens competitivas para Fintechs, em relação à demais, uma vez que estas últimas entidades não têm de suportar os custos de conformidade (custos legais e custos regulatórios) destinados aos Bancos. Diferenças que não são negadas pelos próprios agentes do sistema financeiro, que apenas entendem que suas diferenças são menos significativas financeiramente e competitivamente do que as diferenças de seus concorrentes.

De se notar, portanto, que tanto Bancos, como Fintechs têm razão nas críticas mútuas de que uma parte e outra beneficiam-se de diferenças regulatórias na concessão de crédito e na prestação de serviços financeiros. A questão é quais dessas diferenças regulatórias seriam, sob a perspectiva jurídica, racionalmente justificáveis - ou seja, quais delas estariam amparadas em valores jurídicos que poderiam ampará-las.

Não havendo justificação racional para tais e quais diferenças, conflitos regulatórios e judiciais seriam juridicamente sustentáveis por uma ou outra parte, e, portanto, alterações normativas poderiam ser necessárias para se buscar, sempre que possível, igualdade de tratamento, seja no plano das instituições envolvidas, seja no plano das operações financeiras praticadas, seguindo o princípio do "same activity, same regulation".

2. Os racionais da assimetria regulatória

A assimetria regulatória vem sendo tratada no Exterior sob a nomenclatura de "Regulatory Distortions", termo que não dista em nada daquele que vem sendo utilizado tecnicamente no Brasil.

O tema foi bem enquadrado num "paper" recentemente publicado por Fernando RESTOY¹, que também trouxe critérios de decisão que os órgãos regulatórios do mercado financeiro poderiam adotar para assegurar um "campo justo" para que Bancos, Fintechs e Big Techs possam competir de forma a atender os objetivos primários da regulação (preservação da estabilidade financeira das instituições, preservação da integridade do mercado financeiro e proteção do consumidor). Utilizaremos esse estudo como base para nossas considerações sobre o tema, acrescentando nossas percepções para aprofundar o entendimento da questão sob a perspectiva da realidade brasileira.

No tema da assimetria regulatória, Restoy identifica, como agentes, as seguintes instituições, que assim definimos, valendo-nos de elementos por ele identificados no seu texto, assim como de elementos existentes no contexto brasileiro:

• Fintechs, que consistem em entidades que se utilizam de inovações tecnológicas em serviços financeiros que podem resultar em novos modelos de negócios, soluções, processos e produtos financeiros provocando impactos relevantes no mercado financeiro, em outras instituições e no fornecimento de produtos financeiros;
• Big Techs, que são grandes entidades que se utilizam de plataformas tecnológicas estabelecidas, a exemplo de redes sociais e de marketplaces, que concentram grandes quantidades de usuários e de ofertas de produtos capazes de acumular informações úteis para se oferecer utilidades de natureza financeira a seus consumidores - como, na China, passou-se com o "Alipay" e o "WeChat Pay", e como vem sendo feito no Brasil com o "WhatsApp Pay" e pelo "Facebook Pay".

Restoy ainda faz menção, sem defini-los, a Bancos comerciais, que, como líderes do mercado financeiro, são tratados como "incumbent players" - termo, no Brasil, aportuguesado para "bancos incumbentes" - sobre os quais pesam mais as diferenças regulatórias que são a base dos conflitos que estamos testemunhando no mercado financeiro com as Fintechs. Os Bancos incumbentes, no Brasil, são os grandes Bancos de varejo, e que são integrantes de conglomerados financeiros. Assim, dentre outras atividades próprias de Bancos comerciais, captam depósitos à vista e a prazo e concedem crédito valendo-se de capital de terceiros, segundo o conceito de alavancagem (sistema de reservas fracionárias), sendo que, no Brasil, ainda lideram a comercialização de seguros de vida e de planos de previdência complementar e a emissão de meios de pagamento (cartões de débito e de crédito). Além disso, as instituições equiparadas a financeiras que integram conglomerados financeiros controlados por Bancos incumbentes acabam por seguir a regulação prudencial destinada a Bancos, o que aumenta o custo regulatório dos Bancos incumbentes em relação às mesmas atividades financeiras executadas pelas Fintechs.

Uma distinção importante: Bancos digitais, na perspectiva do presente texto, apesar de se utilizarem, em muitos casos, de inovações tecnológicas de modo similar às Fintechs, não podem ser colocados ao lado delas Fintechs nas discussões sobre assimetria regulatória. A autorização para funcionamento como Bancos faz com que os Bancos digitais se submetam às mesmas regras prudenciais e institucionais aplicáveis a Bancos pela legislação do mercado financeiro. Logo, as diferenças entre Bancos digitais e os Bancos incumbentes, por exemplo, não são propriamente regulatórias, mas, sim, meramente operacionais, até porque não apresentam, essencialmente, assimetria regulatória que seja capaz de causar risco sistêmico.

Eis que o racional da disrupção é o de contornar custos regulatórios atribuídos a detentores de monopólios/oligopólios legais ou de contornar barreiras de competitividade que beneficiam detentores de monopólios/oligopólios de mercado. As Fintechs e as Big Techs atuam justamente sobre esses fenômenos do mercado financeiro, uma vez que, nesse domínio econômico, os Bancos incumbentes assumem custos regulatórios pesados e ainda são detentores de oligopólios legais (essencialmente, por conta do sistema de reservas fracionárias), assim como de oligopólios de mercado (por acumularem volumosa base de capital e imensa clientela fidelizada).

Restoy, no entanto, deixa claro que, apesar do favorecimento de um campo justo de competição vir a ser um objetivo da regulação, tal postura, em termos de ordem de prioridades do regulador, está abaixo da promoção da estabilidade financeira do mercado e dos demais objetivos primários da regulação. Logo, a planificação da regulação pode ser empreendida na medida em que os objetivos primários da regulação sejam preservados.

Nesse contexto, há 3 (três) abordagens de regulação prudencial, na perspectiva de Restoy:

• Regulação por Entidade (Entity-Based Rules), que consiste em regras impostas a "instituições" que detenham específica autorização para funcionamento ou permissão para operar determinados produtos - exemplo: regras prudenciais exigidas de Bancos;
• Regulação por Atividade (Activity-Based Rules), que agrupa regras que devem ser seguidas por todas as entidades que ofertam determinado serviço financeiro - é o modelo defendido pelos Bancos incumbentes para ser seguido pelas Fintechs que são grandes ofertantes de serviços financeiros;
• Regulação Mista, que pode mesclar, a critério do regulador, a Regulação por Entidade e a Regulação por Atividade.

Restoy esclarece que potenciais causas de assimetria regulatória são normalmente de 2 (duas) espécies: obrigações assimétricas para diferentes entidades quando a Regulação por Atividade deveria ser aplicada para bem atender aos objetivos primários da regulação; ausência de exigências próprias da Regulação por Entidade para instituições não-bancárias quando essa espécie de regulação seria necessária para alcançar os objetivos primários da regulação. Como exemplo do primeiro caso, podemos citar a hipótese de deficiência de regras prudenciais adequadas para meios de pagamento em geral. Como exemplo do segundo caso, a hipótese de ausência de regras adequadas de Capital Regulatório para grandes Fintechs que competem com os bancos incumbentes do varejo.

Também esclarece, Restoy, que a distinção entre Regulação por Entidade e Regulação por Atividade somente é relevante quando as entidades do mercado praticam diferentes tipos de serviços regulados (entidades que, ao mesmo tempo, prestem serviços de meios de pagamento e pratiquem operações de crédito, por exemplo) e tal combinação de atividades venha a ser considerada como geradora de riscos para o alcance dos objetivos primários da regulação. Nesse caso, a Regulação por Atividade não é capaz de lidar com os riscos envolvidos, o que demanda a imposição da Regulação por Entidade para os agentes que praticam tais atividades combinadas.

3. Como a regulação poderia alcançar um campo justo para a competição

No plano do direito concorrencial, lembremo-nos das lições de Tullio Ascarelli, que, ao cuidar da disciplina pública da economia, elencou dois tipos de disposições que tendem a impedir limitações privadas ao exercício de atividades econômicas e, de outro lado, aquelas que buscam restringir o exercício de atividades econômicas em determinados campos².

Interessa-nos aqui o segundo tipo, que envolve a imposição de limites ao desenvolvimento da atividade das empresas, de forma a influir sobre a concorrência, excluindo-a ou a limitando. E Ascarelli traz uma contribuição que cai como uma luva ao tratamento da assimetria regulatória, conforme abaixo transcrito, com um destaque nosso:

"La concurrencia (que entendida en su mas amplio sentido se encuentra también fuera del mundo económico) puede definir-se, en primer lugar, como um hecho que tiene su raiz en la misma limitación en los medios de cada sujeto, ante el que, en una vastíssima y primera acepción, todos los deseos se presentan en concurrencia, de tal modo que todos no pueden ser ilimitadamente satisfechos, alcançando tan solo a algunos deseos y dentro de determinados limites y con una determinada sucesión cronológica, lo que supone precisamente una natural concurrencia entre los  bienes respectivos, objeto de estudio de la teoría económica".

Ora, cabe aos reguladores precisamente encontrarem o devido equilíbrio entre uma multidão de desejos no tocante às instituições e entidades objeto deste texto, os quais, mesmo que apresentem um núcleo básico diferenciado entre os Bancos incumbentes e as Fintechs, mostra-se diferenciado porque estas últimas apresentam muitos perfis particulares entre os seus diversos modelos, calcados na criatividade dos agentes.

Restoy informa que a maioria dos marcos regulatórios do sistema financeiro vale-se tanto da Regulação por Entidade, quanto da Regulação por Atividade, o que decorre do fato de que o regulador, ao lado de impor o atendimento de regras para entidades interessadas em oferecer um específico serviço financeiro, frequentemente autorizam tais entidades a operarem valendo-se de uma licença diferente para prestarem tal serviço. Como resultado disso, o serviço financeiro em questão pode vir ser oferecido por entidades que não estão sujeitas às mesmas regras da Regulação por Entidade, o que gera assimetria regulatória e desnivela a competição.

A primeira opção, focada na Regulação por Entidade, pode não ser necessária para atender os objetivos primários da regulação, como a estabilidade financeira, ao mesmo tempo em que causa danos à manutenção de um campo justo aos competidores, podendo prestar-se apenas para criar proteções concorrenciais a uma parcela desses competidores (aos Bancos, no caso). A segunda opção, que dá ênfase na Regulação por Atividade, facilitaria a obtenção de um campo justo para todos os tipos de competidores, mas isso apenas pode ser feito se atendidos os objetivos primários da regulação.

A depender os objetivos do regulador, pode ser escolhida uma das 3 (três) abordagens regulatórias supracitadas: Regulação por Entidade, Regulação por Entidade e Regulação Mista. Mas há áreas específicas em que uma ou outra abordagem apresenta-se como mais recomendável, e alguns desses casos são discutidos por Restoy.

Para proteção do consumidor e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo, a abordagem da Regulação por Atividade pode ser suficiente, havendo poucas razões para estabelecer diferentes regras para diferentes entidades que prestem um particular serviço.

Por outro lado, a Regulação por Entidade deve necessariamente ser seguida quando se trata da regulação prudencial lidar com o risco do abalo de determinadas instituições afetar a estabilidade do sistema financeiro - o que o regulador executa com Bancos, que atendem específicas regras em função de praticarem diversas atividades que ameaçam sua gestão de riscos.

No caso de resiliência operacional para lidar com incidentes operacionais (riscos operacionais que abrangem riscos cibernéticos, riscos de continuidade da entidade e relacionamento com terceiros) e riscos de proteção à competitividade, pode ser cabível a adoção da Regulação Mista, combinando-se Regulação por Entidade com a Regulação por Atividade.

Para Big Techs, a Regulação por Entidade pode ser necessária para gerir os riscos de uso de posição dominante para adoção de práticas anticoncorrenciais, o que inclui regras para facilitar o compreensivo e eficiente compartilhamento de dados. Com o destaque de que tais empresas demandam especial atenção em função da sua crescente presença no mercado financeiro, de forma que suas operações podem adquirir importância sistêmica, situação que é complicada em função de sua atuação em diversas atividades financeiras e não-financeiras, o que demanda a atuação de diferentes autoridades reguladoras.

No geral, Restoy conclui haver pouca margem para harmonização da regulação para diferentes competidores em específicos seguimentos de mercado sem serem prejudicados os objetivos primários da regulação. Mas ressalva que, contrariamente ao que os operadores do mercado financeiro e outros observadores frequentemente defendem, é de seu parecer que há fortes indicadores de que seria o caso de confiar mais, e não menos, no modelo de Regulação por Atividade. E isso tanto para se lidar com os objetivos primários da regulação quanto para se promover um campo justo de competição, pontuando, ainda, que a aplicação dessas regras e sua exigência implica na forte cooperação entre autoridades mundiais do sistema financeiro, do controle da concorrência e da proteção de dados.

4. Como lidar com a assimetria regulatória no Brasil

Antes de transpor esses conceitos para a realidade brasileira, é necessário determinar o que seria, em nosso país, o objetivo primário da regulação financeira - tarefa que não é nada fácil. Lembrando que Restoy listou como objetivos primários da regulação financeira a estabilidade financeira dos agentes, a gestão do risco sistêmico e a proteção do consumidor.

No Brasil, a questão ficou bem confusa após a edição da Lei Complementar nº 179/2021, como demonstrado em outra oportunidade^[3]. A conjugação do artigo 1º de tal lei com o que restou da Lei nº 4.595/64 alargou os objetivos do Banco Central, até mesmo em conflito interno (a identificação da prioridade - especialmente em momentos de crise - entre as obrigações do mandato complexo presentes no caput e no parágrafo único daquele artigo da LC) com os objetivos do Conselho Monetário Nacional, o que se fez de um modo que a doutrina, as autoridades monetárias e o Poder Judiciário haverão de harmonizar um dia, sabe-se lá como. Mas podemos dizer que os objetivos primários da regulação financeira no Brasil abrangem aqueles listados por Restoy, de forma que suas conclusões podem ser aplicadas ao nosso país.

Transpondo esses conceitos de Restoy para a realidade brasileira, em particular para os casos do Bancos incumbentes, Fintechs e Big Techs, o equilíbrio regulatório poderia ser alcançado, ao lidar com a assimetria regulatória, com soluções desta natureza.

com vistas a controlar risco sistêmico, estender a regulação financeira e prudencial, assim como as exigências de capital regulatório, segundo o conceito de Regulação por Entidade, para todas as instituições, inclusive Big Techs, que apresentem relevância sistêmica para o mercado financeiro, inclusive no caso de conglomerados dos quais façam parte instituições financeiras sob controle ou influência significativa de instituições não-financeiras;

• estender a cobertura do FGC (Fundo Garantidor de Créditos) para contas de pagamento geridas por IPs;
  
• aplicar a regulação financeira dos Depósitos Compulsórios sobre contas de depósito à vista de Bancos (em termos de percentuais, remuneração e demais exigências) também para as contas de pagamento de IPs, hoje sujeitas à pesada salvaguarda financeira de 100% dos seus saldos;  
  
• estender a todos os prestadores de serviços financeiros as mesmas regras de controle a lavagem de dinheiro (AML - Anti Money Laundering), ao financiamento do terrorismo (CFT - Combating the Financing of Terrorism) e de sustentabilidade financeira (Sustainable Finance e ESG - Environmental, Social and Governance) aplicáveis a Bancos;
  
• eliminar as regras de direcionamentos obrigatórios de crédito aplicáveis a Bancos, a exemplo microcrédito e crédito imobiliário;
  
• eliminar a obrigatoriedade de serviços financeiros impostos a Bancos, tais quais conta-poupança, compensação de cheques e atendimento de clientes de outras instituições;
  
• equiparar a tributação sobre os lucros e sobre a folha de pagamentos de empregados de Bancos, IPs e Big Techs que operam com serviços financeiros, mesmo que seja eliminando a tributação mais gravosa de instituições financeiras e bancárias em geral; e
• equiparar as regras trabalhistas aplicáveis a bancários às regras trabalhistas de IPs e Big Techs que operam com serviços financeiros, mesmo que seja eliminando o regramento mais gravoso aplicável aos empregados de Bancos.

Não é necessário alterar a regulação do consumidor, pois esta, na forma do Código de Defesa do Consumidor, já trabalha com o conceito de Regulação por Atividade, ao tratar como "serviço" objeto da legislação "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária".

5. Conclusão 

As queixas tanto de Bancos incumbentes do varejo, quanto de Fintechs, notadamente IPs, em relação à assimetria regulatória praticada hoje no Brasil sobre suas atividades é procedente e deve ser equalizada pelo legislador, na medida em que a estabilidade do sistema financeiro não seja ameaçada.

Manter diferenças regulatórias injustificáveis ameaça o equilíbrio financeiro dos Bancos e, portanto, do sistema financeiro, assim como atribui privilégios regulatórios que favorecem a arbitragem pelo consumidor em favor dos agentes subsidiados, por conta de custos regulatórios que afetam preços de operações de crédito e de serviços financeiros, o que causa concorrência predatória por atividades que, na sua essência, são idênticas.

A questão é que os inimigos são outros, e não são as instituições em si. Quem promove esse estado de coisas é, de um lado, o legislador federal, que se mantém inerte no tema, sem perceber a gravidade da coisa, enquanto o circo pega fogo. E, ainda, as autoridades reguladoras, que, apegando-se apenas nos alegados benefícios que essa concorrência desleal causa, alimentam essas diferenças de modo que empurram o sistema financeiro para o risco sistêmico, ao fragilizar Bancos que são importantes para a sustentação da política monetária e de crédito do país e, ainda, para a integridade do sistema financeiro.

Favorecer a concorrência e os interesses do consumidor não são os objetivos primários da regulação financeira, como muito bem destacado por Restoy. Na perspectiva da população, do consumidor, essa dança é encantadora, mas o cuidado que se deve ter é que essa dança se faz na beira do abismo - do abismo do risco sistêmico, no caso.