Controle judicial do orçamento

Sérgio Roxo da Fonseca*

Numa democracia não há poderes absolutos, daí resultando que todos os atos praticados pelas autoridades do Legislativo, do Judiciário e do Executivo podem e devem ser submetidos a controles internos e externos. Não há poderes absolutos. Os poderes estatais são limitados, não sendo possível exigir de ninguém que aja ou que não aja senão em virtude de lei.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello lecionou que o Legislativo é o órgão que está sobre a lei, mas abaixo da Constituição. O Executivo está sob a lei, não lhe cabendo decidir nem contra e nem além dela, mas sempre segundo seus comandos. O Judiciário é o órgão que está para a lei, ou seja, atua integrando o sistema quando violado por autoridades ou por cidadãos. O Legislativo está sobre a lei. O Executivo está sob a lei. O Judiciário está para a lei.

Se o Legislativo, como representante do povo, está acima da lei, mas abaixo da Constituição, seus atos podem ser controlados judicialmente quer quando a ferem ou até mesmo quando desrespeitam normas procedimentais. O grande mestre português Afonso Rodrigues Queiró sustentou que as normas constitucionais e legais podem até mesmo ser controladas pela Constituição material revelada pelo seu povo, consubstanciada nos princípios tutelares.

A Administração Pública, que é quase sempre exercida pelo Executivo, mas também pelo Legislativo e pelo Judiciário, cabe-lhe executar as leis, tal como o vocábulo expressa. O Legislativo pode criar direito novo quando legifera. A Administração nunca pode criar direito novo. O Legislativo é um órgão infraconstitucional. A Administração é um órgão infralegal.

O Judiciário pode e deve criar direito novo quando preenche as lacunas do ordenamento jurídico, travestido assim de precursor da atividade legiferante, nos termos do preceito contido no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Portanto, cabe ao Legislativo aprovar a lei orçamentária, cuja aplicação é atribuída à Administração Pública, quer do Executivo, quer do Legislativo, quer do Judiciário.

A aplicação da lei orçamentária tem a natureza jurídica de ato administrativo, residindo, pois, no patamar infralegal, daí a possibilidade de ser controlada tanto pelo Legislativo como pelo Judiciário.

O Legislativo controla a execução orçamentária auxiliado pelos Tribunais de Contas, que, assim sendo, não são órgãos do Judiciário, mas, sim, do Legislativo. Os Tribunais de Contas não decidem, mas, sim, emitem pareceres pré-opinantes.

O Judiciário controla a aplicação da lei orçamentária com fundamento no critério da legalidade. Tal controle é heterônimo e não homônimo.

O controle heterônimo é aquele que se realiza procedendo-se a um contraste entre o ato administrativo e a lei, que, assim sendo, é criada por um órgão alheio ao Judiciário, ou seja, o Legislativo. O Judiciário não pode criar o modelo de contraste porque não é o Legislativo. Se pudesse, o controle seria homônimo e não heterônimo.

Os juristas europeus negam a possibilidade do Judiciário proceder a um controle homônimo porque, dizem eles, se é homônimo não é controle. Na homonímia o juiz não profere uma sentença de controle, mas, sim, substitui um ato administrativo por outro ato administrativo, o que parece ser uma aberração frente ao que diz o art. 2º. da Constituição Federal (clique aqui), que consagrou o princípio da tripartição de poderes.

No sistema brasileiro, muito semelhante ao sistema europeu continental, não cabe ao Judiciário pronunciar a ilegalidade de um ato orçamentário que corresponda a uma maior ou menor despesa, decisão que cabe ao administrador na execução de uma lei. Trata-se de uma decisão política. O juiz somente poderá decidir pela ilegalidade se as despesas forem maiores ou menores do que as previstas pela Constituição e pela lei orçamentária. A norma constitucional e legal são o limite do controle judicial heterônimo.

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*Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público de São Paulo, professor das Faculdades de Direito da UNESP e do COC e advogado.

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