Nulidades dos contratos da nova lei de licitações e contratos administrativos: eureka do legislador ou positivação do entendimento consolidado pelos órgãos de controle?

Reza a história que no século III a.C, o cientista grego Arquimedes de Sicarusa gritou "eureka"¹ ao descobrir a solução para um complexo problema que lhe tinha sido apresentado pelo Rei Hierão: qual seria o volume de ouro utilizado em sua coroa?

Tantos séculos depois, surge o recentíssimo art. 147 da nova lei de Licitações e Contratos Administrativos (lei Federal 14/133/21), que introduz, dentre outras normas jurídicas afetas à matéria, regra que permite a manutenção da vigência do contrato administrativo ainda que a irregularidade identificada no processo licitatório ou em sua execução contratual seja grave o suficiente para gerar a sua nulidade, desde que se revele uma medida de interesse público, em face da avaliação de aspectos de cunho econômico/financeiro, social, ambiental, dentre outros nele indicados.

A nova disposição legal faz saltar aos olhos a seguinte pergunta: o legislador pátrio gritou "eureka" nos campos do Planalto Central, mais precisamente em Brasília, ao introduzi-lo no sistema jurídico pátrio, ou sua contribuição buscou positivar um entendimento que já vinha sendo aplicado pelos órgãos de controle, que passaram a enfrentar as questões submetidas ao seu exame de forma mais concreta, albergado pelas novas diretrizes traçadas pela lei 13.655/18, que introduziu dispositivos na lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-lei 4657/42)²?

Não há dúvidas de que mudança legislativa é de extrema relevância jurídica, isto porque a lei 14.133/21 claramente rejeita a concepção tradicional contida no artigo 49 e artigo 59, ambos da lei federal 8.666/93³, os quais exigem a pronúncia da nulidade da licitação e do contrato por parte do gestor público quando constatada a existência de uma ilegalidade, para adotar a dinâmica de sobrepor o conteúdo sobre a forma.

Em razão dessas novas disposições legais, vícios considerados insanáveis, ou seja, graves o suficiente para levar a invalidade do processo licitatório ou contratação, passarão a ser avaliados sob a ótica do prejuízo, e em prestígio ao princípio da proporcionalidade, ainda que impactem a competividade. A invalidação passa, assim, a figurar como última ratio na decisão a ser adotada pelo gestor público.

Há diversos precedentes⁴ na jurisprudência do TCU, entretanto, que revelam que a concepção adotada pela lei 14.133/21 segue a sua orientação, que há muito tempo já admitia o saneamento de falhas formais e irrelevantes sob a égide da lei federal 8.666/93, caminhando, mais hodiernamente⁵, para a manutenção da licitações e dos seus consequentes contratos maculados de ilegalidades supostamente insanáveis, quando avaliadas as vantagens e desvantagens de proclamar a nulidade de uma contratação em plena execução.

O legislador ordinário também acompanha o posicionamento das Cortes de Contas, ao registrar que a manutenção do vínculo contratual, em face da autorização contida no art. 147 da lei 14.133/21, não afastará a imposição de medidas de cunho indenizatório, quando cabíveis, e de apuração de responsabilidades dos envolvidos nas irregularidades então identificadas.

Além disso, a análise das disposições contidas no precitado artigo 147 mostra a compatibilidade de seu conteúdo com as normas recentemente editadas na lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro⁶, em especial com as estabelecidas em seus artigos 20 e 21, que exigem um juízo de ponderação das circunstâncias fáticas e jurídicas para definir a correta aplicação do Direito, assim como a indicação das consequências de uma decisão de invalidação e, quando o caso, das condições para que a regularização se dê de forma proporcional e equânime, e em prol do interesse público.

Em matéria de nulidades, portanto, o legislador pátrio não esbravejou "eureka", tal como Arquimedes de Sicarusa, inaugurando uma legislação disruptiva. Do exposto infere-se que, na verdade, o ideário de buscar prima facie a preservação do contrato, ainda que não seja possível o saneamento de falhas detectadas, para somente declarar a sua nulidade como última ratio, não é uma novidade no ordenamento jurídico, mas sim uma forte tendência doutrinária e jurisprudencial que foi apropriadamente acolhida no ordenamento jurídico licitatório e contratual posto, de modo a bem concretizar o interesse público.

"Eureka" - para os que assim entendem -, ou não - como aqui sustentado -, certamente que o novo diploma legal vem em boa hora, na medida em que dá respaldo legal aos gestores públicos em suas decisões, sejam estas destinadas a declarar ou não a invalidade dos contratos administrativos, além de trazer um mínimo de previsibilidade para os players do setor privado que atuam contratualmente junto aos órgãos da Administração Pública, prestigiando os princípios da boa-fé contratual e segurança jurídica.