A terceirização, o STF e o TST - o que será dos trabalhadores?

A terceirização de serviços consistiria, como muitos defendem, em um grande avanço, pois, se justificaria em razão da prestação especializada, pontual, técnica e qualificada. Contudo, como muito do que acontece no Brasil, a terceirização de serviços acabou se tornando uma "terceirização de pessoas", com o objetivo único de "reduzir custos", e essa não deve - nunca - ser admitida e, como consequência, tem de ser duramente penalizada.

A terceirização de pessoas é o que há de mais cruel visto que, por meio dela, se reduz o ser humano à coisificação extrema.

Inadmissível que a pessoa do trabalhador seja tratada como mercadoria, e o ordenamento jurídico brasileiro determina que haja ponderação entre, de um lado, o valor social da atividade econômica e, do outro, princípio da dignidade da pessoa humana e valorização do trabalho humano (CRFB. Art. 1º, inciso IV¹).

A terceirização de pessoas também fere o princípio da isonomia porque se permite que pessoas que desempenhem idênticas atividades percebam remunerações diferentes, e, em geral, os chamados "terceirizados" trabalham em condições piores e com salários menores se comparados com os empregados da tomadora, o que fere a Convenção da Filadélfia quanto a afirmação preambular "para igual trabalho, mesmo salário"².

Ainda assim, à revelia de tudo o que se deveria esperar do Supremo Tribunal Federal, em 2018 decidiu-se no julgamento da ADPF 324, e no RE 958252, pela irrestrita terceirização independente da atividade desempenhada pela empresa que lucra com aquela mão de obra.

Contudo, ao assim agir, além de ferir o texto constitucional quanto aos fundamentos da República, a decisão também foi contra o patamar mínimo civilizatório e da proibição de retrocesso, direitos e garantias fundamentais de todos os trabalhadores, pois desconsiderou que o texto magno prevê a função social da propriedade e o direito ao pleno emprego³ (sendo o emprego uma relação de trabalho que respeita direitos sociais duramente conquistados e arrancados do capitalismo). Ali, aos 30.08.2018, no STF, estabeleceu-se que haveria a responsabilização subsidiária (de pagamento das verbas trabalhistas) da empresa usada como intermediadora (empresa "prestadora do serviço") entre o trabalhador e quem fazia uso da força de trabalho (o tomador de serviços), caso a prestadora não reunisse condições de arcar com os pagamentos.

Não bastasse isso, aos 22/2/22, foi estabelecido no TST, em julgamento de incidente de recurso repetitivo sobre aspectos relativos aos processos em que se discute a licitude da terceirização⁴, que o direito de receber pelo que se trabalhou, em que se alega fraude, só vai poder ser cobrado da empresa que utilizou dos serviços - e essa é a condicionante - se a empresa que utilizou dos serviços estiver no polo passivo da demanda e que a decisão atingirá a todos de modo igual, é o que se chama de litisconsórcio necessário e unitário. O que é um contrassenso afinal, a empresa que utilizou os serviços, ao invés de contratar dignamente seus trabalhadores, elegeu deliberadamente terceirizar sua mão de obra, e não cumpriu com seu dever de cautela e de vigiar se haveria ali uma fraude a legislação trabalhista. A tese aprovada foi a seguinte:

1) Nos casos de lides decorrentes da alegação de fraude, sob o fundamento de ilicitude da terceirização de atividade-fim, o litisconsórcio passivo é necessário e unitário. Necessário, porque é manifesto o interesse jurídico da empresa de terceirização em compor essas lides e defender seus interesses e posições, entre os quais a validade dos contratos de prestação de serviços terceirizados e, por conseguinte, dos próprios contratos de trabalho celebrados; Unitário, pois o juiz terá que resolver a lide de maneira uniforme para ambas as empresas, pois incindíveis, para efeito de análise de sua validade jurídica, os vínculos materiais constituídos entre os atores da relação triangular de terceirização.

2) A renúncia à pretensão formulada na ação não depende de anuência da parte contrária e pode ser requerida a qualquer tempo e grau de jurisdição; cumpre apenas ao magistrado averiguar se o advogado signatário da renúncia possui poderes para tanto e se o objeto envolve direitos disponíveis. Assim, é plenamente possível o pedido de homologação, ressalvando-se, porém, ao magistrado o exame da situação concreta, quando necessário preservar, por isonomia e segurança jurídica, os efeitos das decisões vinculantes (CF, art. 102, § 2º; art. 10, § 3º, da lei 9.882/99) e obrigatórias (CPC, art. 927, I a V) proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, afastando-se manobras processuais lesivas ao postulado da boa-fé processual (CPC, art. 80, I, V e VI). 2.1) Depois da homologação, a parte autora não poderá deduzir pretensão contra quaisquer das empresas - prestadora-contratada e tomadora-contratante - com suporte na ilicitude da terceirização da atividade-fim (causa de pedir). 2.2) O ato homologatório, uma vez praticado, acarreta a extinção do processo e, por ficção legal, resolve o mérito da causa (artigo 487, III, "c", do CPC), produz coisa julgada material, atinge a relação jurídica que deu origem ao processo, somente é passível de desconstituição por ação rescisória (CPC, arts. 525, § 15, 535, § 8º, e 966) ou ainda pela via da impugnação à execução (CPC, art. 525, §12) ou dos embargos à execução (CPC, art. 535, § 5º) e acarretará a perda do interesse jurídico no exame do recurso pendente de julgamento.

3) Em sede de mudança de entendimento desta Corte, por força da unitariedade imposta pela decisão do STF ("superação abrupta"), a ausência de prejuízo decorrente da falta de sucumbência cede espaço para a impossibilidade de reconhecimento da ilicitude da terceirização. Sendo assim, como litisconsorte necessário, a empresa prestadora que, apesar de figurar no polo passivo, não sofreu condenação, possui interesse em recorrer da decisão que reconheceu o vínculo de emprego entre a parte autora e a empresa tomadora dos serviços.

4) Diante da existência de litisconsórcio necessário e unitário, a decisão obrigatoriamente produzirá idênticos efeitos para as empresas prestadora e tomadora dos serviços no plano do direito material. Logo, a decisão em sede de juízo de retratação, mesmo quando apenas uma das rés interpôs o recurso extraordinário, alcançará os litisconsortes de maneira idêntica.

5) - Não modular os efeitos desta decisão⁵.

Em que pese a fixação da tese acima descrita, a CLT prevê mecanismos de defesa dos direitos em casos de atuação empresarial de modo fraudulento, prevendo, em seu artigo 9º que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos.

O chamado "fenômeno da terceirização" não é conquista social, é mecanismo de precarização de direitos individuais e, primordialmente, pulveriza os direitos coletivos enfraquecendo em demasia a luta social além de ser prejudicial a toda a sociedade uma vez que fere a dignidade dos trabalhadores e, em muitos casos, pode até mesmo representar dumping social.

A luta pela concretização dos direitos sociais não pode se dar por vencida.

A cada processo, a advogada e o advogado, devem se lembrar que a jurisprudência é feita por todos nós, e nossa atuação deve ser pautada em diligência, pesquisa e combatividade diárias, principalmente por não utilizar petições padronizadas que mais se parecem a formulários, e demonstrar a realidade fática vivenciada em cada processo, trazendo a atenção que por detrás daquele "número de processo" existe um ser humano que depende da tutela jurisdicional para ver efetivamente na sua vida, a justiça social, mote principal da Justiça do Trabalho.