Processo administrativo sancionador para covardes

Introdução

1.     A condução de processos administrativos geralmente representa um grande desafio para os servidores envolvidos. Não são raras as vezes em que a composição das comissões processantes é marcada pela indicação de pessoas que, a priori, não gostariam de estar ali.

2.     Os temores estão relacionados, principalmente, com a falta de conhecimento sobre os procedimentos a serem observados na tramitação dos processos e com as possíveis repercussões que uma atuação equivocada pode acarretar ao membro da comissão.

3.     Seja em processos administrativos disciplinares, licitatórios ou sancionadores, é fato que poucos servidores se sentem encorajados a conduzir os trabalhos com a tranquilidade e a intrepidez que a função requer.

4.     O Direito Administrativo, compreendido como parte de um sistema constitucional de direitos, é a primeira noção que permitirá um pleno exercício das competências processantes. Essa noção está relacionada com a evolução do Direito Administrativo Sancionador no Brasil, observadas as referências do Direito Comparado e a importação da compreensão do interesse público como princípio afeto à atividade administrativa.

5.     O dogma da legalidade estrita, como fonte do Direito Administrativo, também é um fenômeno que precisa ser revisitado, sobretudo frente aos ditames do conceito de juridicidade administrativa que ganha espaço frente às exceções ao princípio da legalidade e à crescente aceitação da ideia de reserva de administração.

6.     Trata-se de apresentar aos membros das comissões processantes a teoria do processo administrativo sancionador de forma contextualizada com a principiologia jurídica irradiada para o direito processual moderno, especialmente na última década, de forma semelhante ao que aconteceu com o Processo Civil, por exemplo.

7.     Por fim, convém ressaltar que a expressão "covardes" que integrou o título do presente artigo é apenas uma provocação para servidores que, porventura, estejam atuando com receio de praticar ilegalidades, excessos ou omissões simplesmente pelo fato de serem humanos e, necessariamente, passíveis de erros, críticas e sanções.

Evolução do Direito Administrativo Sancionador Brasileiro

8.     No Brasil, o Direito Administrativo Sancionador tem passado por grande evolução desde o advento da Constituição de 1988 e não poderia ser diferente, pois o período pré-constitucional foi marcado por obscurantismos e abusos de poder característicos das ditaduras e, portanto, incompatíveis com a nova ordem que a Constituição Cidadã imprimiu nos relacionamentos do Estado de Direito.

9.     Tem-se então, o fenômeno da constitucionalização do Direito, que, assim como incidiu sobre o Direito Civil em 2003 e no Processual Civil em 2015, também vem alcançando o Direito Administrativo e, por conseguinte, o Direito Processual Administrativo Sancionador. Esta constitucionalização nada mais é do que uma releitura dos institutos processuais a partir dos princípios e regras constitucionais.

10.  Essa releitura, conjugada com a ideia de instrumentalidade das formas, recalibra o conceito de processo administrativo, atrelando-o a uma visão material, cujos objetivos estão dissociados da busca pelo mero cumprimento procedimental, estando muito mais afetos à realização dos anseios republicanos e ao respeito à dignidade da pessoa humana.

11.  No Direito Comparado, especialmente na Europa (Itália, Alemanha, França e Portugal), por exemplo, o Direito Administrativo naturalmente evoluiu mais depressa, tendo em vista que nesses países a jurisdição administrativa, historicamente, recebeu maior peso que nos países da américa latina.

12.  No Brasil, também por conta da massificação da judicialização, a esfera administrativa nem sempre recebeu a atenção devida, de modo que na medida em que o Estado cresceu e se tornou mais demandado, foi necessário modernizar o atrasado Direito Administrativo, trazendo mais tecnicidade, legitimidade e até mesmo moralidade para os seus processos e procedimentos.

13.  Em meio a tudo isso, os servidores e servidoras responsáveis pela condução dos processos administrativos sancionadores precisam compreender esse novo momento do Direito Administrativo, mais finalístico, desburocratizado, gerencial e pacificador.

14.  É preciso assumir as rédeas daquilo que foi denominado de funções típicas do Estado, entendendo que o Poder Judiciário, por exemplo, não deve atuar como instância revisora dos atos praticados pela Administração Pública. Não se pode confundir apreciação e controle judicial com dependência e subserviência.

15.  O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou no sentido de que o Poder Judiciário não pode adentrar ao mérito do ato administrativo sob pena de violação do princípio da separação de poderes (RMS 68103). O Supremo Tribunal Federal (STF), por sua vez, declarou inconstitucional a legislação que condicionava a celebração de convênios à autorização ou ratificação da Assembleia Legislativa (ADI 342-9/PR).

16.  O Direito Administrativo moderno demandou ainda uma nova compreensão da ontologia do princípio da supremacia do interesse público, na medida em que a doutrina da ponderação relativizou o seu caráter absoluto, sendo necessário que em cada caso se faça uma avaliação de proporcionalidade e razoabilidade, sobretudo pela indeterminação que o conceito de interesse público carrega em sua essência.

17.  Por outro lado, convém enxergar o interesse público como algo muito maior que o interesse da Administração, enquanto sujeito de direito. Vale dizer também, que o interesse público nem sempre se confunde com o somatório dos interesses privados e administrativos, a melhor leitura que se faz é relacioná-lo com a ideia de bem comum, o qual, muitas vezes, somente pode ser visualizado numa análise sistêmica dos valores constitucionalmente protegidos.

18.  Ademais, quando se trata de Direito Administrativo Sancionador, não se pode olvidar que a utilização do interesse público, como fundamento, não se limita ao mérito das decisões sancionatórias, nem somente ao dever-poder administrativo sancionador, deve ser considerado também como um elemento de efetivação das atividades regulatórias e de indução de comportamentos, uma vez que as respostas da Administração são reflexos das práticas e comportamentos dos agentes regulados.

19.  Desta forma, pode-se dizer que a evolução do Direito Administrativo Sancionador é um fenômeno intrinsecamente ligado à constitucionalização e democratização do Direito Administrativo, à releitura do conceito de interesse público e à implementação de uma função instrumental do Direito para promoção, em última análise, do bem-estar social.

20.  O processo administrativo sancionador deve, portanto, se embasar nessas premissas, a fim de que a atuação das comissões esteja sedimentada na base mais sólida que o direito possui, justamente, a Carta Magna, que é responsável pela organização e limitação do poder e pela garantia dos direitos fundamentais.

Fontes do Direito Administrativo Sancionador

21.  A abordagem sobre a origem dos direitos, em regra, conduz o leitor a quatro principais fontes: a lei, a jurisprudência, a doutrina e o costume. No âmbito do Direito Administrativo não é diferente, inclusive a lei é tradicionalmente reconhecida como a fonte primária do Direito. Naturalmente, em um país cujo sistema civil law é tão forte, não é inusitado ver na lei a primeira e, em muitos casos, a única fonte de referência para a prática de atos administrativos.

22.  Entretanto, deve-se considerar que o princípio da legalidade representa mais que a legalidade em sentido estrito. Em verdade, diz respeito à ideia de conformidade com o direito. Atender à legalidade significa não violar as normas vigente que integram o sistema normativo brasileiro. Nasce assim o princípio da juridicidade administrativa.

23.  Não se pode mais dizer que o administrado pode fazer tudo, exceto o que a lei proíbe e que a Administração somente pode fazer o que a lei autoriza. A construção de um Estado administrativo prestacional, sobretudo em um país tão desigual como o Brasil, traz demandas que o processo legislativo não dá conta de resolver a tempo.

24.  Vale fazer menção do conceito de derrotabilidade da norma jurídica, que, em síntese, significa a possibilidade de negar vigência ou afastar a aplicação de um dispositivo de lei, sempre que uma exceção relevante seja apresentada. Atente-se que mesmo que a norma jurídica tenha preenchido todos os requisitos para sua aplicação, é possível, em tese, que ela deixe de ser aplicada para evitar uma situação absurdamente injusta.

25.  Note que há uma presunção de que a atividade legislativa é pautada pela sensatez e, consequentemente, a lei não pode ensejar situações absurdas, injustas e ilógicas, pois é razoável dizer que o legislador nunca desejou isso quando editou a norma. A interpretação correta é aquela que considera a unidade da norma com o sistema jurídico no qual ela está inserida, de modo a evitar a redução ao absurdo também chamada de argumento apagógico.

26.  Vale citar o artigo 5º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, que estabelece que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."  Esta visão teleológica, relacionada às finalidades da lei (ratio essendi), deixa claro que o intérprete não deve se amarrar à "letra fria da lei", desprezando a mens legis e até mesmo a mens legislatoris responsáveis pela genética da norma.

27.  Busca-se distanciar-se cada vez mais da "legalidade fraca" (relação de compatibilidade da conduta administrativa com a lei) e aproximar-se cada vez mais da "legalidade forte" (noção de conformidade da conduta administrativa com os direitos e liberdades consagrados pelo Sistema Jurídico).

28.  Não foi à toa que a lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal determinou que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito (artigo 2º, I da Lei 9784/99). Nitidamente ficou denunciado que aplicação da lei tem nuanças condizentes com as informações já apresentadas neste ensaio.

29.  A própria Constituição trouxe exceções ao princípio da legalidade, como por exemplo a possibilidade de edições de medidas provisórias e regramentos como os dispostos no artigo 84 da CF-88, os quais expressamente autorizam a prática de atos administrativos, sem a prévia edição de lei em sentido estrito.

30.  Parte da doutrina suscita inclusive a possibilidade de reserva de administração para determinados temas que devem ser regulados e regulamentados somente pela Administração, sem necessária vinculação com a produção de leis pelo Poder Legislativo.

31.  É possível pensar, até mesmo em reserva de regulação, inclusive no âmbito do processo administrativo sancionador, tendo em vista que a atividade sancionatória das agências reguladoras está intrinsecamente relacionada com análise de conformidade das condutas dos regulados no que diz respeitos às diversas normas técnicas cuja edição é de estrita competência das agências.

32.  A regulação responsiva, por exemplo, é apontada como um dos modelos regulatórios mais completos, pois vai além do binômio "comando e controle"  e agrega à resposta do regulador, ferramentas de incentivo que fomentam o cumprimento voluntário das regras, não se trata, portanto, apenas de proibir, permitir e obrigar, numa perspectiva de subsunção do caso concreto à norma abstrata.

33.  A compreensão sobre este ponto (fontes do Direito Administrativo Sancionador) não tem o objetivo de encorajar as comissões processantes a buscar soluções contrárias à lei, ao contrário, o objetivo é justamente apresentar uma visão mais ampliada da lei, calcada no princípio da juridicidade administrativa aceito pela doutrina e pela jurisprudência dos tribunais superiores.

34.  De fato, numa cultura jurídica tão enraizada na legalidade estrita, parece ser necessário ter uma coragem diferenciada para visualizar o Direito como norma (princípios e regras) e não apenas como lei, sobretudo no Direito Administrativo.

35.  Inegavelmente, a evolução do pensamento passa por diversos estágios, por exemplo, a transição do carro de câmbio manual para o automático sempre traz receios nas primeiras viagens, mas logo que se percebe que a ferramenta é útil e muito mais fácil de usar que a anterior, o medo vai embora e dá lugar à confiança que permite ao condutor extrair o máximo daquele sistema automotivo.

36.  Os conceitos de juridicidade administrativa, derrotabilidade da norma jurídica, argumento apagógico, reserva de administração e de regulação, entre outros, oferecem ferramentas que podem auxiliar o aplicador do Direito, inclusive os membros de comissões processantes, a enxergar o processo administrativo sancionador de outra forma, atribuindo a ele mais eficiência e efetividade.

Teoria do Processo Sancionador

37.  A Teoria Geral do Processo dedica-se à elaboração e organização dos conceitos basilares do sistema jurídico-processual. Note que a própria definição revela uma necessária abordagem sistemática que contextualiza e legitima o Direito Processual para que haja harmonia na aplicação do Direito como um todo.

38.   O Processo Administrativo, por definição da lei de Processo Administrativo visa  a "proteção dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administração". A perspectiva é finalística e não formalista. Esta noção delineia os contornos do Processo Administrativo moderno.

39.  Nessa linha, o Processo Sancionador, atrelado à teoria geral do processo, busca identificar práticas contrárias às normas do sistema, a fim de que a harmonia seja restabelecida.

40.  Como toda teoria geral, a teoria do processo administrativo também estabelece uma série de princípios que devem ser observados por todos os sujeitos processuais. Vale citar o rol exemplificativo dos princípios dispostos na Lei nº 9.784/99, quais sejam: "legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".

41.  Esta é a tónica do processo administrativo e a base que sedimenta o caminho das comissões processantes. Destes princípios emana a matéria prima usada na armadura de guerra usada pelo administrador público que luta contra condutas descumpridoras das normas jurídicas.

42.  As palavras parecem fortes, mas quem labora diariamente com processos administrativos sancionadores sabe bem que a atividade não é fácil e muitas vezes equivale a um verdadeiro campo de batalha. O sujeito processado, os órgãos de controle interno e externo, o Judiciário, a chefia e até mesmo os colegas de comissão pode representar desafios indesejados na lida processual.

43.  Tudo é muito sensível, pois face a gravidade das condutas e as repercussões das sanções, qualquer erro pode causar danos irreparáveis aos envolvidos e à própria Administração Pública.

44.  Há um grande desafio em aliar a teoria com a prática, principalmente pelo consagrado discurso de que "na teoria, a prática é outra". Na verdade, quando a teoria está bem ajustada aos marcos do sistema, sua aplicação se torna factível e eficaz, no sentido de promover os fins aos quais se propôs.

45.  É preciso encarar a Teoria do Processo Sancionador como um instrumento para aplicação do Direito, de modo que o conhecimento da finalidade do processo leve à boa escolha dos procedimentos e à ótima execução dos atos administrativos que compõe a decisão administrativa de correção de rumos.

46.  Não é necessário ser tão corajoso para considerar, pelo menos, uma abordagem mais sistemática das várias teorias que irrigam a atividade administrativa e não somente o processo, respeitando o sincretismo metodológico que muitas vezes é a única saída para praticar atos administrativos validos,  diante de tantas variáveis que compõem o Direito Administrativo e o Processo Administrativo Sancionador. 

Conclusão

47.  Muito ainda poderia ser escrito sobre processo administrativo sancionador para covardes, mas a essa altura do texto, acredita-se que o leitor já foi munido de informações suficientes para, pelo menos, entender que as possibilidades são inúmeras e não é necessário temer.

48.  Em síntese, deve-se compreender que a Constitucionalização e democratização do Direito Administrativo deu aos atos administrativos um novo mister, relacionado com o também novo conceito de interesse público voltado para a consecução do bem comum.

49.  O papel instrumental da norma e dos procedimentos administrativos possibilita que o aplicador do direito se concentre no conteúdo material de suas ações, de modo que as formalidades assumem um lugar secundário, desburocratizando o processo que se torna mais célere, finalístico e justo.

50.  A despeito das críticas, o princípio constitucional da separação de poderes permite que a Administração Pública e seus agentes exerçam suas funções típicas com independência, evidenciando que o sistema de freios e contrapesos faz parte do equilíbrio do sistema, mas não representa subserviência de um Poder ao outro.

51.  A lei é fonte do processo administrativo sancionador, contudo, é imprescindível que se faça uma leitura ampliada do princípio da legalidade, alcançando a ideia de juridicidade administrativa. Ademais, a possibilidade de derrotabilidade da norma jurídica deve ser considerada a fim de que se evite o famigerado argumento apagógico.

52.  O reconhecimento das teorias de reserva de administração e até de reserva de regulação demonstram o entusiasmo da doutrina em reconhecer exceções à legalidade estrita, que tantas vezes engessam a prática administrativa simplesmente pelo medo de errar.

53.  De fato a teoria do processo administrativo sancionador está em franca evolução e demanda uma releitura conceitual de seus institutos, com a consagração de princípios condizentes com a importância da ação de sancionar.

54.  De fato, com o auxílio dos instrumentos certos, se torna mais fácil e seguro cumprir a nobre e desafiadora missão de sancionar. Com o conhecimento vem a liberdade e com ela, a intrepidez necessária para agir com bom ânimo.

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