Aspectos relativos à inconstitucionalidade do novo diferencial de alíquota

Há exato um ano, precisamente em fevereiro de 2021, o STF decidiu com Repercussão Geral, quando do julgamento do RE 1.287.019 e da ADIn 5469, que a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) nas operações com consumidor final não contribuinte situado em outro estado da federação pressupõe necessariamente a edição prévia de lei complementar sobre a matéria.

Foi exatamente diante desse contexto que a cobrança do Difal pelos estados, sem a edição de LC, foi declarada inconstitucional pelo STF.

Com efeito, somente em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a lei complementar 190, introduzindo formalmente a cobrança do Difal em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte.

Ocorre que, com a publicação da LC somente em 2022, a cobrança do Difal pelos estados apenas poderia ocorrer a partir de 2023, em respeito ao artigo 150, III, "b", da Constituição Federal, o qual dispõe que um tributo só pode ser cobrado no exercício seguinte à publicação da lei que o instituiu ou aumentou (princípio constitucional da anterioridade da lei). A rigor, somente a partir da edição da LC é que os estados poderiam editar suas leis prevendo a cobrança do Difal.

A LC em questão, conforme se depreende do seu artigo 3º, produzirá efeitos somente a partir de 90 dias contados da sua publicação, em homenagem ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal.

Assim sendo, existem fortes argumentos para sustentar que o prazo de 90 dias para a cobrança do Difal se inicia apenas após a publicação da LC 190/22, e não da publicação da lei estadual, como pretendem os estados nos casos em que leis estaduais foram editadas antes da publicação da LC 190/22, como os estados de São Paulo e Bahia.

Portanto, os contribuintes podem questionar o marco inicial de vigência da LC 190/22, especialmente para garantir que a cobrança ocorra apenas em 2023 (estados que não publicaram suas leis em 2021) ou que a cobrança ocorra 90 dias após a publicação da LC 190/22, e não da lei estadual (estados que instituíram suas leis).