A (im)possibilidade de inversão do ônus da prova em ações de erro médico

Os processos judiciais que ficaram conhecidos como ações de erro médico, na maioria das vezes, são aqueles nos quais o autor, em regra um paciente ou seus familiares (caso este tenha falecido), alega que um médico cometeu, culposa ou dolosamente, algum ato ilícito indenizável, consistente da prática de conduta omissiva ou comissiva causadora de danos.

Em tais lides, para avaliar se a ação deve ser julgada procedente ou improcedente, além de todos os demais requisitos legais, o juiz da causa necessariamente terá que avaliar o elemento subjetivo do médico no momento que praticou a conduta apontada como lesiva, ou seja, se o profissional agiu, ao menos, com culpa (através da demonstração de negligência, imperícia ou imprudência), conforme exige o art. 14, § 4º, da lei 8.078/90.

Será justamente sobre a forma de aferir este elemento subjetivo que o presente texto se dedica.

As regras hodiernas de distribuição do ônus da prova estão dispostas no art. 373, caput, incisos I e II do Código de Processo Civil, segundo o qual, em termos simples, ao autor cabe provar a existência daquilo que alega e ao réu compete provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Trazendo para a celeuma médica, presume-se que, então, o paciente deve fazer prova da conduta culposa do médico.

Todavia, a experiência nos demonstra que a jurisprudência dificilmente aplica tal premissa, comumente invertendo o ônus da prova, ora com base nas regras dispostas no Código de Defesa do Consumidor, ora baseando-se no próprio Código de Processo Civil.

Se o atendimento for particular, os juízes aplicam as garantias previstas pelo art. 6º, inciso VIII, do Código Consumerista, segundo o qual é direito do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor".

Já se o atendimento for custeado pelo SUS, não está presente a contraprestação adimplida pelo cliente (paciente) em favor do prestador de serviços (médico), de modo que, segundo majoritariamente decido pelo Superior Tribunal de Justiça, não é possível aplicar as regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1.771.169/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ: 26/05/2020, DP: 29/05/2020).

Entretanto, a prática tem indicado que, mesmo nestas situações, ainda assim os juízes tem determinado a inversão do ônus da prova, com base na distribuição dinâmica de tal encargo probatório, conforme autoriza o art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil:

Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Logo, por entenderem que, via de regra, o paciente é uma pessoa leiga, frente à todos os conhecimentos técnicos que o médico possui, mesmo se tratando de uma situação onde não há remuneração direta pelos serviços, os juízes acabam invertendo o ônus da prova em desfavor dos profissionais da saúde.

Contudo, inobstante tratar-se de um atendimento particular ou prestado pelo SUS, aqueles que litigam nesta área, em favor de hospitais e médicos, defendem a impossibilidade de determinar-se essa inversão (seja por qual diploma normativo for, civilista ou consumerista).

Isto porque, a partir do momento que se opera esta inversão, traz-se uma carga probatória negativa ao médico: este deverá provar que, diante daquele caso concreto, não cometeu absolutamente nenhuma conduta culposa, pois, do contrário, pairando dúvidas sobre a atuação irretocável do profissional, o juiz poderá entender que este não se desincumbiu de seu encargo e, consequentemente, julgar procedente a ação.

Doutra banda, mantendo-se a distribuição do ônus dos fatos constitutivos em favor daquele que o alega, qual seja o autor-paciente, à este competirá tão somente provar que o médico não lhe atendeu adequadamente, cuja regra, sem maiores esforços intelectivos, demonstra-se como a mais adequada, haja vista que, se uma conduta não foi tomada de maneira correta, isto torna-se muito mais simples de provar mediante a realização de uma perícia, do que um réu-médico demonstrar que absolutamente nenhum procedimento clínico foi praticado de forma indevida.

Inclusive, exatamente neste sentido que, de maneira minoritária, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná já decidiu:

INSURGÊNCIA PARCIAL DAS MÉDICAS. ATIVIDADES SEM VINCULAÇÃO A FIM POSITIVO, SUJEITA ÀS REGRAS DO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUZIREM PROVA NEGATIVA. NECESSIDADE DE SOMENTE OS AGRAVANTES COMPROVAREM SUAS ALEGAÇÕES INICIAIS. DESCABIMENTO DA APLICAÇÃO DO CDC E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

(TJPR, AI 1.577.939-6, Rel. Des. Stewalt Camargo Filho, 2ª Câmara Cível, DJ: 13/12/2016, DP: 27/01/2017).

Reforça-se que, quando esta inversão acarreta em algum tipo de prova negativa, noutras espécies de ações ressarcitórias, a própria Corte da Cidadania afirma que "a prova de fato negativo, comumente denominada de 'prova diabólica', é absolutamente rechaçada pela jurisprudência desta Corte" (STJ, REsp 1.286.273/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, DJ: 08/06/2021, DP: 22/06/2021), embora não aplique tal entendimento à ações de erro médico.

Porém, embora relevante o precedente paranaense anteriormente indicado, infelizmente, ainda há muito a se trabalhar, haja vista que a jurisprudência dominante, na própria Corte Araucariana (v.g.: TJPR, AI 0045827-81.2021.8.16.0000, Rel. Des. Luis Sergio Swiech, 9ª Câmara Cível, DJ: 04/12/2021, DP: 06/12/2021; e TJPR, AI 0061152-33.2020.8.16.0000, Rel. Des. Eugenio Achille Grandinetti, 2ª Câmara Cível, DJ: 17/11/2021, DP: 18/11/2021), muitas vezes referendada pelo Superior Tribunal de Justiça (exemplo: STJ, AgInt no AREsp 1.794.157/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, DJ: 29/11/2021, DP: 01/12/2021), caminha em sentido diverso, impondo tal dever processual aos profissionais médicos, para que comprovem que não atuaram de forma culposa.

Os profissionais que atuam na área sabem quão única e específica é cada ação de erro médico, de forma que não devem desistir de construir uma jurisprudência que melhor caminhe na proteção dos direitos dos hospitais e profissionais da saúde, que devem ter sua defesa processual promovida de forma técnica e cuidadosa, considerando os reflexos que podem advir de causas tão complexas, tanto na esfera ético-disciplinar, quanto na esfera cível-indenizatória.