É ilegal/inconstitucional a exigência do ITBI antes da transmissão no registro de imóveis

Para maior segurança, inclusive perante terceiros, muitas vezes os promitentes vendedores e compradores apresentam ao competente Cartório de Registro de Imóveis, para averbação, os contratos de Promessa de Compra e Venda de Bens Imóveis e de Cessão de Direitos decorrentes de Promessa de Compra e Venda.

A despeito das sucessivas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) inteiramente favoráveis a não incidência do ITBI - Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis nesses casos, alguns municípios continuam exigindo o seu recolhimento.

Além disso, alguns Oficiais de Cartórios de Registro de Imóveis continuam se recusando a averbar os referidos contratos nas matrículas dos imóveis sem que haja prova do recolhimento do ITBI, diante da obrigação legal de exigirem a comprovação do recolhimento do ITBI, sob pena de se tornarem solidariamente responsáveis pelo citado recolhimento (CTN, artigo 134, V).

Em razão dessa exigência, inúmeras ações são ajuizadas pelos contribuintes promitentes compradores objetivando a declaração de inconstitucionalidade do recolhimento do ITBI quando da averbação dos contratos em questão.

Neste ponto é conveniente esclarecer que o ITBI, segundo a Constituição Federal e os julgados do STF, somente é devido quando do registro da efetiva transmissão da propriedade do bem no competente Cartório de Registro de Imóveis. Serve de exemplo uma venda e compra, quando a propriedade imobiliária é transmitida definitivamente pelo vendedor ao comprador.

Assim sendo, a Promessa de Compra e Venda e/ou a Cessão de Direitos decorrentes da Promessa de Compra e Venda não transmitem a propriedade do imóvel, mesmo porque são meras "promessas". Consequentemente, não ficam sujeitas ao ITBI.

Tendo em vista a necessidade de garantir segurança jurídica e prevenir a enorme quantidade de medidas judiciais visando o afastamento do ITBI, o Presidente do STF, Ministro Luiz Fux, ao apreciar Recurso interposto pelo Município de São Paulo sobre o tema em questão, manifestou-se pela existência de Repercussão Geral durante o julgamento do tema.

E desse modo, ao julgar o tema, o STF reafirmou a tese, agora vinculante, de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro da transferência da titularidade do imóvel e não da simples promessa.

Apesar da decisão vinculante ainda não ter transitado em julgado, mas levando em consideração que o mérito já foi apreciado a favor do contribuinte, é de se esperar que Municípios e Oficiais do Registro de Imóveis não mais insistam no recolhimento do ITBI.

No entanto, se insistirem na cobrança, poderão os contribuintes ingressar com Mandado de Segurança visando a não exigência do ITBI, com grandes possibilidades de êxito.