A lei orgânica do SUS não exige de seus gestores o regime de dedicação exclusiva

O artigo 28 da lei orgânica da saúde, lei 8.080/90, determina que "Os cargos e funções de chefia, direção e assessoramento, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), só poderão ser exercidos em regime de tempo integral". O legislador teve o intento de impor às essas categorias, que seus ocupantes desempenhem seus trabalhos na carga laboral máxima permitida na administração pública, que é de 40 horas semanais. Alguns magistrados e representantes dos Ministérios Públicos têm interpretado de forma extensiva essa determinação, para exigir dos secretários municipais de saúde, indistintamente, a "dedicação exclusiva" no desempenho do cargo, fundamentando, inclusive, que esse regime é inerente ao cargo em comissão de secretário de saúde. A dedicação exclusiva, ao contrário, é uma imposição legal e não consequência do cargo.  Não é aceitável essa interpretação, pois não há norma legal definindo ou especificando a natureza, os limites e as restrição do cargo de secretário de saúde. Não é dado ao intérprete restringir onde o legislador não restringiu (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

Dedicação Exclusiva, conforme definição dada pelo Doutor em Educação, Ebenezer Takuno, de Menezes, é a "expressão utilizada para caracterizar o regime de trabalho realizado geralmente por docentes do ensino superior público que se dedicam em tempo integral a uma instituição, sem poder exercer outra atividade remunerada, pública ou privada. O objetivo da dedicação exclusiva é manter docentes que façam de sua existência um refletir contínuo sobre a sociedade, a natureza e o conhecimento, por meio de atividades de ensino, pesquisa e orientação. A dedicação exclusiva também é importante para a universidade avaliar o trabalho de seus docentes constantemente. Também é conhecida pela sigla RDE (Regime de Dedicação Exclusiva)"¹.

O legislador pátrio ao prever o regime de trabalho "em tempo integral e dedicação exclusiva", previstos nos artigos 11 e 12 da lei 4.345, de 26 de julho de 1964, e no art. 7º da lei 4.863, de 29 de novembro de 1965, exigiu do Presidente da República a regulamentação desse regime, que se deu pelo Decreto 60.091, de 18 de janeiro de 1967. Nota-se, portanto, que os cargos e funções de chefia, direção e assessoramento, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) não se enquadram no regime de "dedicação exclusiva" por não ter sido assim exigido por lei. Não trata de omissão legislativa, por outro lado, trata-se de definição clara e precisa, ou seja, que para esses cargos e funções é exigido apenas o exercício em regime integral.

É uma verdadeira teratologia restringir o que a lei, ao disciplinar o assunto, assim não o fez. É absurdo, desproporcional e ilógico, por exemplo, impor ao chefe do almoxarifado de um pequeno posto de saúde (o artigo 28 não limitou as chefias) o regime de dedicação exclusiva, impedindo-lhe de exercer outra atividade remunerada com compatibilidade de horário. Da mesma forma, exigir que o único médico de uma pequena cidade deixe de atender a população local ou impedir o exercício profissional de um médico de especialização rara de exercer a sua especialização, com fundamento de que assumindo o cargo de secretário de saúde estão impedidos de desempenharem outras atividades remuneradas privadas, mesmo sem conflito de interesse ou compatibilidade de horários.

O Sistema Único de Saúde é fruto de discussões históricas pela sociedade brasileira organizada, iniciando pela VI Conferência Nacional de Saúde (01 a 05 de agosto de 1977), quando concluíram sobre a "necessidade de uma Política Nacional de Saúde a partir da disposição constitucional"². Os debates continuaram e a VIII Conferência de Saúde (17 a 21 de março de 1986), com o tema "Saúde como Direito, Reformulação do Sistema Nacional de Saúde e Financiamento do Setor", concluiu pela necessidade da implantação, pela futura Constituição Federal, de um novo modelo para a Saúde Pública, nascendo aí o nosso SUS³.Todas essas conferências tiveram as participações dos mais renomados sanitaristas brasileiros, na grande maioria médicos, que tinham a consciência da necessidade de melhoria do sistema de saúde, sem a edição de regras, que ao contrário, viesse a constituir empecilhos para um SUS competente e profissionalizado.

Se os legisladores federais tivessem o interesse de criar limitações para os cargos e funções de chefia, direção e assessoramento do Sistema Único de Saúde (SUS), impondo que só pudessem ser exercidas em regime de "tempo integral e dedicação exclusiva" teriam feito essa inserção na lei orgânica do SUS, mas, pelo contrário, deixaram para os Estados e Municípios a possibilidade da suplementação dessa regra geral (art. 28 da lei 8.080/90) nos termos de suas competências constitucionais (art.24, XII, CF/88), conforme o interesse local. Assim, caso os entes federados entendam que é necessário que seus secretários de saúde dediquem integral e exclusivamente ao cargo deverão prever em seu regramento legal essa previsão. É interessante frisar que esse regime é absolutamente restritivo e indubitavelmente afastaria os profissionais competentes e com conhecimento reconhecido do Sistema Único de Saúde de aceitarem esse encargo, o que resultaria em prejuízo para a gestão da saúde pública local.

A lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), trouxe um feixe de luz para esse assunto ao estabelecer que "na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados" (Art. 22). Ora, não é cabível interpretar o artigo 28 de forma extensiva, para abarcar restrição severa não prevista em lei, desconsiderando princípios constitucionais implícito, consistente na proporcionalidade, decorrente lógico do princípio fundamental do Estado de Direito, dessa forma, podendo causar prejuízo maior para a saúde pública, com o afastamento de capacitados profissionais, em razão da "dedicação exclusiva" sem gratificação e com salários não atrativos.

Não é proporcional, lógico e cognoscível, exigir indiscriminadamente a dedicação exclusiva de Secretários de Saúde, sem atentar para as peculiaridades de cada caso e de cada região. Essa forma de regime de trabalho na função pública, repiso, exige previsão legal, posto suas implicações salariais (trabalhistas), inclusive⁴. Não é lícito considerar que a lei foi omissa ao não prever a exigência da "dedicação exclusiva" para os gestores de saúde, assim como também não é lícito considerar que o "regime de dedicação exclusiva" é inerente do cargo de secretário de saúde, pois seria uma usurpação das funções legislativas. O uso analogia, os costumes e os princípios gerais de direito somente é autorizado ao magistrado, quando a lei não for omissa (Art.4.° da LINDB), o que não é o presente caso.

O Conselho Regional de Medicina do Estado de Minas Gerais foi questionado por uma consulta formulada por um secretário municipal de saúde e, após análise aprofundada do tema, concluiu que o "O Secretário de Saúde pode exercer atividade particular fora do seu tempo integral dedicado à função pública"⁵. Em sentido contrário, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso interposto pela defesa (Resp. 1737642/PR), confirmando a condenação do Secretário de Saúde do município de Ponta Grossa - PR, por lesão aos princípios constitucionais da administração pública, por ter durante o horário de expediente, realizado 252 consultas médicas e 36 cirurgias. Os julgadores assim consideram:

"4. O art. 28 da lei 8.080/90 é explícito em determinar que, no âmbito do SUS, os cargos e funções de chefia, direção e assessoramento somente podem ser exercidos em regime de tempo integral. Não há dúvida de que o referido dispositivo abrange o cargo de Secretário Municipal da Saúde, pois as secretariais municipais de saúde integram o SUS. 5. Mesmo que se admita que o Secretário Municipal é agente político, com direito às regras diferenciadas quanto ao controle de frequência e de horário, tal não afasta sua obrigação de dedicação exclusiva. Uma coisa é ter flexibilidade de horários, outra é desempenhar atividades particulares, vedadas ao exercício do cargo, por lei e pela própria natureza deste. 10. A exigência de dedicação exclusiva ao cargo de Secretário de Saúde visa a garantir a eficiência e qualidade do serviço público prestado, cujo objeto é a saúde de todos os munícipes. Portanto, a realização de atividades privadas, em detrimento do serviço público, por contrariar frontalmente o texto expresso de lei e ofender os princípios administrativos da legalidade, eficiência e moralidade, configura ato de improbidade administrativa. VULNERAÇÃO DOS ARTS. 9º, CAPUT, XI, E 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92 11. O recurso deve ser acolhido parcialmente no tocante à alegada afronta aos arts. 9º, caput, XI, 10, caput, I, da lei 8.429/92, pois a conduta do recorrente não pode ser enquadrada simultaneamente em todas as três modalidades de improbidade descritas pela lei 8.429/92. 12. O ato ímprobo praticado enquadra-se no art. 11 da lei de Improbidade Administrativa, pois não causa dano ao erário ou enriquecimento ilícito do recorrente, mas sim afronta aos princípios da administração. OFENSA AO ART. 12 DA LEI 8.429/92 13. O recurso deve ser acolhido na parte em que é pleiteada a exclusão da condenação à devolução dos valores recebidos pelo desempenho do cargo de Secretário Municipal de Saúde."⁶.

Nota-se que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça laborou em erro ao dar interpretação extensiva em desacordo com o artigo 4.º da LINDB, que somente admite o uso dos princípios gerais do direito em caso de omissão legislativa. A lei Orgânica da Saúde (lei 8.080/90) não foi omissa, por outro lado, foi muito clara ao exigir dos detentores dos cargos e funções de chefia, direção e assessoramento apenas o cumprimento das suas atividades em "tempo integral", sem a exigência da "dedicação exclusiva".

É importante frisar que a lei de Improbidade Administrativa (lei 8.2429/92) sofreu alteração com o advento da lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, que passou a exigir a presença do dolo para a configuração dos atos de improbidade (Art. 1.º,§1.º). Assim, atualmente, somente poderá ser considerado a ocorrência de ato de improbidade administrativa, caso esteja devidamente comprovado que o secretário de saúde investigado, ao desempenhar atividades remuneradas privadas concomitante com o desempenho do cargo de secretário de saúde, agiu com a livre e consciente intenção de ferir os princípios constitucionais da administração pública.

A condenação de um secretário de saúde sob o fundamento de que o desempenho de "atividades particulares vedadas ao exercício do cargo, por lei e pela própria natureza deste" constitui uma afronta ao Estado Democrático de Direito, pois não existe lei ou outro ato normativo que impõe essa vedação, portanto, não há lesão ao princípio da legalidade. Se as atividades particulares foram praticadas em compatibilidade com a sua "dedicação exclusiva" e sem "conflito de interesses com a administração pública" não constitui lesão à moralidade ou à eficiência. Essa alegação, despida de quaisquer outros elementos de prova cabalmente confrontado nos autos, não poderá fundamentar um decreto condenatório.

É imperioso relembrar que a lei de Improbidade Administrativa tem o caráter sancionador/punitivo e, por isso, se assemelha ao Direito Penal, do qual busca emprestado princípios para justificar a subsunção de condutas dos agentes públicos às suas previsões. O julgado do Supremo Tribunal Federal, que teve como relator o Ministro Luiz Fux, asseverou que "É uníssona a doutrina no sentido de que, quanto aos aspectos sancionatórios da lei de Improbidade, impõe-se exegese idêntica a que se empreende com relação às figuras típicas penais, quanto à necessidade de a improbidade colorir-se de atuar imoral com feição de corrupção de natureza econômica"⁷.

Assim como no Direito Penal, as figuras criminais exigem definições claras e precisas, mesmo nos casos da incidência de "Norma Penal em Branco", o reconhecimento da prática de Ato de Improbidade Administrativa, por lesão ao princípio da legalidade, exige a existência regulamento legal sobre a atividade, que o autor alega que foi descumprido. Nesse sentido, é um absurdo impor uma condenação por improbidade administrativa sob o fundamento de que foram praticadas "atividades particulares vedadas ao exercício do cargo, por lei e pela própria natureza deste" . Qual a lei que proíbe essas atividades? Qual a lei que define a natureza do cargo de secretário? O magistrado a quo e os integrantes da Segunda Turma do STJ não citaram essas legislações. Por tudo isso, conclui-se que essa fundamentação condenatória configura verdadeira analogia in malam partem, conforme vejamos:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO. CARGO OCUPADO SEM REMUNERAÇÃO. BASE DE CÁLCULO PARA FIXAÇÃO DA MULTA. SALÁRIO MÍNIMO. CABIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte. Frise-se que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a matéria posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC). Dessarte, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC. 2. No mérito, tem-se que o recorrido foi condenado, em sentença, pelo cometimento de ato ímprobo, tendo-lhe sido imputada, dentre outras coisas, a pena de multa com base na última remuneração percebida. Após acolhimento dos embargos de declaração opostos, alterou-se o valor da multa. Já em grau de apelação, o recorrido esclareceu que permanecia equivocada a sentença, pois o cargo que ocupava é honorífico, ou seja, sem percepção de remuneração. O Tribunal de origem reformou a sentença para estabelecer como base de cálculo da pena de multa, o salário mínimo. É sobre a fixação desta base de cálculo - o salário mínimo - que o Ministério Público Federal, ora recorrente, insurge-se. 3. No entanto, não há como prosperar as razões expendidas pelo recorrente. De fato, a pena de multa prevista no art. 12, inc. III, da lei de improbidade não se baseia no salário mínimo. Conforme pode-se depreender de simples leitura, a apuração da multa é feita com base na última remuneração percebida pelo agente ímprobo. 4. Ocorre que o recorrido já esclareceu, e isto é incontroverso nos autos, que ocupava cargo não remunerado. A pretensão do recorrente é de estabelecer como base da pena de multa o vencimento básico mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória da Anvisa. 5. Como se trata de aplicação de penalidades, é se utilizar de um princípio geral de direito, que cuida da vedação da analogia em desfavor do sancionado. No Direito Penal, ramo em que esta norma foi melhor trabalhada, distinguem-se dois subtipos de analogia: a analogia in malan partem e a analogia in bonan partem. A primeira agrava a pena em pressupostas hipóteses não abrangidas pela lei. Já a segunda utiliza-se de situações semelhantes para solucionar o caso sem agravar a pena. 6. Ora, diante da lacuna da lei de Improbidade Administrativa frente ao caso apresentado, pode-se utilizar da analogia para a determinação da base da pena de multa. No entanto, a analogia não pode ser aplicada in malam partem, porque no âmbito do Direito Administrativo sancionador. 7. O acórdão, de forma coerente com os princípios regentes do direito, estabeleceu como base da pena de multa a menor remuneração do país, o que se coaduna com a função honorífica realizada pelo recorrido. Neste raciocínio, não há como prosperar a alegação do recorrente segundo a qual deve ser aplicada multa com base no vencimento mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória de autarquia, pois estar-se-ia operando analogia desabonadora. 8. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp: 1216190 RS 2010/0189647-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 02/12/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2010)

Não existe no ordenamento pátrio a regra de que o exercício do cargo de secretário de saúde exige a obediência do regime de dedicação exclusiva. Não é razoável dar a mesma interpretação para situações distintas, como o caso de um secretário de uma metrópole com o secretário de uma pequena cidade. O juiz, ao aplicar a lei "atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" (Art. 5^o  da LINDB), ou seja, não poderá o julgador considerar, em qualquer caso, que o cargo de secretário impõe o reconhecimento imponderado do regime de dedicação exclusive, sem considerar que os fins sociais da lei orgânica do SUS é a busca por uma gestão profissional e capacitada, o que exige o recrutamento de renomados profissionais, assim como se, no caso concreto ocorreu a comprovada lesão ao bem comum, requisito para o pronunciamento judicial condenatório.

Por oportuno, calha também relembrar o preceito do artigo 20 da LINDB que "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Essa orientação visa evitar decisões que acarretem males maiores do que benefícios. Já dizia o médico e físico suíço-alemão do século XVI, Paracelsus que a diferença entre o remédio e o veneno está na dose, ou seja, os julgadores precisam aquilatar muito bem os efeitos sociais de suas decisões, principalmente quando se trata de saúde pública.

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1 MENEZES, Ebenezer Takuno de. Verbete dedicação exclusiva. Dicionário Interativo da Educação Brasileira - EducaBrasil. São Paulo: Midiamix Editora, 2001. Disponível em . Acesso em 27 jan 2022.