A violação ao princípio da anterioridade anual na cobrança do Difal/ICMS

O Difal - Diferencial de Alíquota do ICMS é uma operação estadual que tem como objetivo equilibrar o recolhimento do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em cada Estado.

Anteriormente, o início da cobrança do diferencial de alíquotas estava regulamentado no Convênio 93/15 do Confaz. Contudo, o STF, em julgamento da ADin 5.469 e RE 1.287.019 (Tema 1093 em Repercussão Geral), decidiu que a cobrança do Difal nas operações estaduais seria inconstitucional por carecerem de legalidade (falta de previsão em lei complementar).

Entretanto, o STF modulou os efeitos dessa decisão, para que a partir de 2022 fosse possível a cobrança do Difal se uma lei complementar entrasse em vigência estabelecendo normas gerais dessa modalidade.

Desta feita, no dia 05/01/2022 foi publicada a lei complementar 190/22, que altera a LC 87/96, para regulamentar a cobrança do Difal/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Contudo, a lei complementar que regula o Difal (LC 190/22), ao estipular a produção de efeitos da LC, apenas se atentou ao princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, alínea "c" da CF), violando o princípio da anterioridade anual, prevista no artigo 150, III, alínea b, da CF/88, pois é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou o majorou.

Por essa razão, nos autos 3000383-58.2022.8.26.0000, o desembargador Eduardo Gouvêa afirmou que, embora o Estado tenha observado o princípio da anterioridade nonagesimal em relação à cobrança do Difal, ele não respeitou a anterioridade geral ou anual.

[...]Em análise sumária, em que pese o Estado de São Paulo ter observado o princípio da anterioridade nonagesimal, ao qual alude o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, entendo que ao editar a Lei Estadual sobre a cobrança do DIFAL nº 14.470/2021, publicada em 14/12/2021, não teria observado o princípio da anterioridade geral, levando-se como termo inicial a edição da LC 190/2022, que por sua vez, ao definir a forma de cálculo do ICMS nas operações interestaduais quando da remessa ao não contribuinte do imposto, equivaleria a aumento do tributo, a ensejar a aplicação do princípio da anterioridade geral (art. 150, III, "b" da Constituição Federal).

Destarte, considerando que a LC 190/22 foi publicada somente em 2022, a cobrança do Difal/ICMS só poderá ser exigida a partir de 2023, e caso os Estados exijam a cobrança a partir de 1º abril de 2022, resta claro a inconstitucionalidade pela violação ao princípio da anterioridade anual, podendo o contribuinte ingressar com Mandado de Segurança para afastar a cobrança.

Ainda assim, o Estado de São Paulo, por meio do Comunicado CAT 02, de 27-01-2022, determinou que as empresas que realizam vendas no e-commerce deverão pagar o Difal/ICMS a partir de 1º de abril de 2022.